臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第1064號
上 訴 人
即 被 告 陳冠森
選任辯護人 李孟哲律師
上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣
臺南地方法院113年度訴字第156號中華民國113年5月8日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第24411號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳冠森無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳冠森與代號AC000-Z000000000號女子 （民國00年0月生，行為時未滿18歲，真實姓名年籍詳卷， 下稱甲女）前為情侶。被告於111年7月至12月間不詳時間， 在其位於臺南市○○區○○街000號0樓之0之住處，明知甲女為 未滿18歲之少年，竟基於違反少年意願使少年被拍攝性影像 之犯意，於甲女熟睡而不知情之情形下，未經甲女之同意而 違反其意願，持手機拍攝甲女裸露胸部、下體、或僅著內衣 、褲之客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起通常一般人羞恥 或厭惡感之猥褻電子訊號照片共22張（涉犯刑法第315條之1 第2款妨害秘密罪部分，未據告訴）。嗣經甲女檢視被告持 用手機而發現上開性影像，並報警處理，始悉上情。因認被 告涉犯（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 之違反少年意願拍攝猥褻照片罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為
諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台 上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又按檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開（修正前）兒童及少年性剝削防制 條例第36條第3項之違反少年意願拍攝猥褻照片罪嫌，無非 係以被告之供述、證人即被害人甲女之證述、員警王彥澤之 112年7月22日職務報告、檢察官勘驗筆錄暨截圖、勘驗報告 及擷取報告為其論據。
四、起訴書所載之客觀事實，業據被告坦承不諱（警卷第4-7頁 、偵卷第35-37頁、原審卷第33、64頁、本院卷第88-89頁） ，核與證人即被害人甲女於警詢及偵查時（警卷第11-15頁 、偵卷第25-27頁）證述之情節大致相符，並有員警王彥澤 之112年7月22日職務報告1份（警卷第17-18頁）、勘驗報告 及擷取報告1份（偵卷第47-49頁）、檢察官勘驗筆錄暨截圖 1份（偵卷第51-54頁）、代號與真實姓名對照表、兒少性剝 削案件代號與真實姓名對照表、切結和解書各1份（警卷彌 封袋內）附卷可稽。是此部分事實，堪信為真實。五、兒童及少年性剝削防制條例新舊法之說明： ㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、 第36條於112年2月15日修正公布，同年0月00日生效。其中 該條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年 性剝削，係指下列行為之一：拍攝、製造兒童或少年為性 交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號 或其他物品」，修正為：「本條例所稱兒童或少年性剝削， 指下列行為之一者：拍攝、製造、散布、播送、交付、公 然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以 引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。此部分修正係 參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像 」之定義，「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電 磁紀錄：「第5項第1款或第2款之行為（即以性器進入他人 之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。或以性器以外之 其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之 行為）。性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部 位。以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾
或羞恥之行為。其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞 恥之行為」，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1 項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影 像之定義所涵蓋，為求一致性及避免掛一漏萬，故於兒童及 少年性剝削防制條例亦同為修正。
㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項修正前規定 ：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片 、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」、「以強 暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片 、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後規定 ：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足 以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」、「以強 暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關 而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者， 處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。由 修正內容以觀，該條例第36條第1項、第3項係配合同條例第 2條第1項第3款為文字修正，並未實質擴大構成犯罪之行為 態樣，亦未提高或降低法定刑度，故修法後之規定不生有利 或不利被告之問題，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之 適用。
六、被告拍攝甲女熟睡時裸露胸部、下體、或僅著內衣、褲之影 像照片，是否構成（修正前、後）兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1項或第3項所規定之拍攝少年（或使少年被製造 ）「猥褻行為」（即性影像）之影片（或電子訊號）？ ㈠按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制 兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展， 特制定本條例。」依其立法說明，是立基於保護兒童及少年 免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第 34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心 健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性 剝削」，以防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之 性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，亦即 以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述 基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。司
法院釋字第623號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展 未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久 且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面 影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』 ，乃普世價值之基本人權。」亦說明「性剝削」含有在不對 等權力地位關係下之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「 性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利 主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削 者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。而刑 事法上所稱之「猥褻」，屬評價性之不確定法律概念，指客 觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性 文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡 感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋 字第407、617號解釋意旨參照）。又依103年6月4日制定公 布、同年00月00日生效施行之兒童權利公約施行法第2條規 定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定 ，具有國內法律之效力。故前揭兒童權利公約有規定者，屬 刑事法律關涉保護兒童及少年身心健全發展相關事項之特別 規定，而應優先適用。又兒童及少年性剝削防制條例第36條 第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃係以行為 人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵 害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同 條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機 制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒 童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之 憲法要求。是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍 攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童 、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以 行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下 ，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝 削之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色 ）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉 動或行為者為限。上揭相同之法律用語（猥褻行為），因兒 童及少年性剝削防制條例與刑法各自規範目的不同，為符合 前者乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身 心健全發展之立法本旨與價值取向，自應依循上述差異性之 理解脈絡，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，即學理所稱 之「法律概念相對性」，以調和使整體法律規範之適用結果 ，符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧，俾利實現 兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的，兼維護刑
法之安定性（最高法院111年度台上字第11、12號、112年度 台上字第2540號判決意旨參照）。
㈡查被告於甲女熟睡而不知情之情形下，而拍攝甲女裸露下體 、或僅著內衣、褲之影像照片，有上開檢察官勘驗筆錄暨截 圖共22張（偵卷第47-49頁）在卷可按。然而，該等影像照 片（或電子訊號）被告係利用甲女熟睡而不知情時所「偷拍 」，並非被告居於資源掌握者之地位，基於不對等之權力關 係，對甲女施加手段所拍攝，即與「性剝削」含有在不對等 權力地位關係下之壓榨意涵，尚有未符。又甲女在睡覺過程 中雖有裸露之情形，但此僅為日常生活中睡覺的一般狀況， 並未有所謂姿態淫蕩或刻意強調性器官或性暗示之情事，亦 即與「猥褻」之概念，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其 內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須 以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙 於社會風化者（不侷限於行為人主觀上有滿足自己性《色》慾 之意念），亦有未符。依上而論，被告主觀上雖有滿足自己 性（色）慾之意念，惟揆諸上開判決意旨，兒童及少年性剝 削防制條例與刑法關於「猥褻行為」概念，因各自之法規範 目的及保護法益未全一致，自應依循上述差異性之理解脈絡 ，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，以為調和，而該影像 照片並非基於彼此不對等權力地位下所拍攝，且綜合整體特 性而為觀察判斷，參酌現時社會之一般觀念，睡覺時裸露部 分下體、或僅著內衣、褲，在客觀上並非施行足以誘起他人 性（色）慾之舉動或行為之「猥褻行為」。從而，被告拍攝 甲女熟睡時裸露下體、或僅著內衣、褲之行為，尚與（修正 前、後）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第3項之 構成要件，均屬有間。
七、綜上所述，被告之行為與（修正前、後）兒童及少年性剝削 防制條例第36條第1項或第3項之構成要件尚屬有間（被告對 甲女涉犯刑法妨害秘密罪部分，未據告訴）。此外，復無其 他積極證據足認被告有上開（修正前、後）兒童及少年性剝 削防制條例之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，即屬不能證 明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
八、原審未予詳究，乃認被告所為已構成兒童及少年性剝削防制 條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影 像罪，而予以論罪科刑，容有違誤。被告上訴意旨以本件應 成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，而非同 條例第36條第3項之罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟本 件與兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第3項之構成 要件，均屬有間，已如前述，自應由本院將原判決撤銷改判
，而為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 鄭彩鳳
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 謝麗首中 華 民 國 113 年 8 月 22 日