臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第1019號
113年度上訴字第1020號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝明德
選任辯護人 劉興文律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 徐秀霞
選任辯護人 張世明律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院113年度訴字第55號、第77號中華民國113年4月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第16098號、第
16099號、113年度偵字第1526號、第1527號、第1528號，及追加
起訴：同署113年度偵字第1739號、第1906號），提起上訴，經
本院合併審理，判決如下：
主 文
原判決關於謝明德其附表一編號4至6、14、15、20、25、26、其附表二編號12至14所處之刑部分，暨所定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，各處如附表一編號4至6、14、15、20、25、26、附表二編號12至14「論罪科刑」欄所示之刑。謝明德其他上訴駁回（即原判決附表一編號1至3、7至13、16至19、21至24、原判決附表二編號1至11所處之刑部分）。謝明德前揭撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年拾月。
原判決關於徐秀霞其附表二編號6部分，及其附表一編號2、6、20、其附表二編號1、2、4至6、11、14所處之刑部分，暨所定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，各處如附表一編號2、6、20、附表二編號1、2、4至6、11、14「論罪科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。 事 實
一、徐秀霞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟與謝明德 共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由謝明德以 裝有SIM卡1枚之SAMSUNG廠牌行動電話(IMEI碼為0000000000
00000號、000000000000000號）為聯絡工具，與何泰安約定 販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，徐秀霞即依謝明德事 先之指示，於如附表二編號6所示之時間、地點，因販賣而 交付新臺幣（下同）5,000元價量之第二級毒品甲基安非他 命予何泰安。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查追加起訴。
理 由
壹、被告徐秀霞如附表二編號6所示犯行部分：一、查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言 詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時 予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告徐秀霞及辯護人 表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意 作為本案之證據使用（本院113年度訴字第1019號卷《下稱本 院卷》第117-120、241-242頁），而本院審酌上開證據資料 製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前開事實，業據被告徐秀霞坦承不諱（嘉民警偵字第1130003 856號卷《下稱警卷》第5-7頁、臺灣嘉義地方檢察署113年度 他字第1676號卷二《下稱偵1676卷》第194-196頁、原審113年 度訴字第55號卷《下稱原審卷》第366頁、本院卷第251-252頁 ），核與證人即同案被告謝明德於警詢、偵查時（偵1676卷 第166-167、191-192頁）、證人即購毒者何泰安於警詢、偵 查時（臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第16098號卷二《下 稱偵16098卷》第165-166頁、偵1676卷第138-142、160-163 頁）證述之情節相符，且有毒品交易現場照片1份（偵1676 卷第143-158頁）、何泰安與謝明德之通訊軟體Line對話截 圖1份（嘉朴警偵字第1130001943號卷第29-30頁）、何泰安 使用之手機翻拍照片1份（偵16098卷第153頁）附卷可稽。 ㈡依上所述，被告徐秀霞上開任意性自白，核與卷內之積極證 據相符，堪信為真實。
㈢我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各
次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品 給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱 使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為仍屬同一。查被告謝明德於審理時自陳：我販賣 1,000元的第二級毒品甲基安非他命，可以賺取約300元之差 價等語（原審卷第383頁），足見被告謝明德有販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之意圖及事實。此外，「共同正犯 ，於犯意聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體內之成員，均 對全部行為，負共同責任，故意圖為共犯團體或團體中任何 成員之不法利益，即係意圖為自己不法之利益。」(最高法 院88年度台上字第4867號判決意旨參照)，被告徐秀霞固於 原審時陳稱：我沒有分到販毒價金，謝明德也沒有用販毒價 金支付家中水電費、生活費，都是謝明德自己花費販毒價金 等語（原審卷第45頁），但被告徐秀霞已稱：我事先都知道 謝明德是在賣第二級毒品甲基安非他命等語（原審卷第45頁 ），因此被告徐秀霞從中經手毒品之交付，雖是為了圖被告 謝明德之不法利益，但共犯一人意圖營利，即為全體成員意 圖營利，被告徐秀霞確實具備販賣毒品之營利意圖及事實無 虞。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告徐秀霞如附表二編號6所示販 賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告徐秀霞就附表二編號6所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告徐秀霞販賣第二級毒品 甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告徐秀霞與謝明德間，就附表二編號6所示犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告徐秀 霞於偵審自白，合於上揭規定之要件，應依該規定減輕其刑 。
四、撤銷改判理由：
㈠原審以被告徐秀霞如原判決附表二編號6所示之販賣第二級毒 品犯行，共2罪，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟 查，被告徐秀霞所犯如附表二編號6所示部分之犯行，應僅 有「1罪」，而原判決卻認為有「2罪」，並各判處有期徒刑
6年6月（即原判決附表二編號6），容有違誤。檢察官上訴 意旨以原審就被告徐秀霞之原判決附表二編號6所示之犯行 ，僅有1罪，而誤為2罪為由，指摘原判決不當，為有理由， 自應由本院將原判決關於被告徐秀霞此部分予以撤銷改判， 期臻適法。
㈡爰審酌被告徐秀霞明知甲基安非他命係戕害他人身心之毒品 ，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，鋌而走險販毒牟利，戕害 國民身心健康，危害社會治安，應予非難。惟念及被告徐秀 霞前無犯罪紀錄，犯後坦承犯行之態度，販賣毒品之數量、 金額、分工之角色。兼衡被告徐秀霞自陳○○畢業之智識程度 ，務農，收入不固定，已婚，有3名成年子女，需照顧患有 青光眼並領有身心障礙手冊之婆婆等一切情狀，就此部分量 處被告徐秀霞有期徒刑3年2月（併依刑法第59條規定酌減其 刑，詳後述），以示懲儆。
貳、被告謝明德、徐秀霞量刑上訴部分：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本 案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定 判斷，合先敘明。
二、原審於民國113年4月25日以113年度訴字第55號、第77號判 決判處被告謝明德犯如原判決附表一、附表二「論罪科刑及 沒收」欄所示之罪，各處如原判決附表一、附表二「論罪科 刑及沒收」欄所示之刑，應執行有期徒刑15年，及為相關沒 收及追徵之宣告。被告徐秀霞犯如原判決附表一編號2、6、 20及原判決附表二編號1、2、4至6、11、14「論罪科刑及沒 收」欄所示之罪，各處如原判決附表一編號2、6、20及原判 決附表二編號1、2、4至6、11、14「論罪科刑及沒收」欄所 示之刑，應執行有期徒刑7年6月。被告謝明德、徐秀霞不服 而均以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官（除前開被告徐 秀霞如原判決附表二編號6部分外）則未上訴。經本院當庭 向被告謝明德、徐秀霞及其等辯護人確認上訴範圍，皆稱僅 就原判決量刑（被告謝明德含毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第59條；被告徐秀霞含刑法第59條）部分上訴，對 於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及被告謝明德沒收， 均表明未在上訴範圍（本院卷第114-115、239-240頁），足 見被告謝明德、徐秀霞對於本案請求審理之上訴範圍均僅限 於量刑（被告謝明德含毒品危害防制條例第17條第1項、刑 法第59條；被告徐秀霞含刑法第59條）部分。因此，本院爰
僅就原判決量刑（被告謝明德含毒品危害防制條例第17條第 1項、刑法第59條；被告徐秀霞含刑法第59條）部分加以審 理，其他關於本案犯罪事實、罪名、罪數及被告謝明德沒收 等，則不在本院審理範圍，先予說明。
三、因被告謝明德、徐秀霞表明僅就原判決關於量刑部分提起上 訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係） 部分之認定，均如第一審判決所記載。
四、被告謝明德上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠被告謝 明德於警詢及偵查時，已說明其毒品上游為冷春明，並冷春 明現已遭警查獲。而依冷春明的調查筆錄，可知被告謝明德 確有於112年11月18日、同年月29日、同年12月6日分別向冷 春明購買甲基安非他命，請依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。㈡被告謝明德販賣的對象只有7人，並非大 型毒梟可以比擬，仍然存在「情輕法重」，有違於罪刑相當 原則之不當現象，即是所謂的顯可憫恕情狀，請鈞院在合目 的性裁量而依刑法第59條酌量減輕被告謝明德之刑度等語。 被告徐秀霞上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：被告徐秀 霞與謝明德雖為夫妻，但謝明德於000年0月間假釋出獄後， 時常夜不歸宿，更常常帶陌生女子回住所過夜，被告徐秀霞 敢怒但不敢言，不僅夫妻情份疏離，謝明德更未曾將販毒所 得交由被告徐秀霞花用，被告徐秀霞不僅得一邊照顧婆婆謝 許夜好，一邊又得忍受謝明德的出軌及肢體暴力。又被告徐 秀霞雖知情謝明德在販賣毒品，亦曾勸誡及拒絕協助交付毒 品予他人，但只要被告徐秀霞一有異議，就得忍受被告謝明 德的暴力對待，久而久之，被告徐秀霞只得麻木、盲目的遵 循謝明德之指示交付毒品。故被告徐秀霞客觀上足堪憫恕， 請依刑法第59條規定減輕其刑云云。
五、經查：
㈠被告謝明德之毒品危害防制條例第17條第1項部分： ⒈按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。查被告謝明德為警查獲 後，供出如原判決附表一編號4至6、14、15、20、25、26、 原判決附表二編號12至14之毒品來源為冷春明，經警循線因 而查獲，有臺南市政府警察局刑事警察大隊113年7月17日南 市警刑大偵三字第1130458642號函暨檢附之相關資料1份（ 本院卷第156-229頁）存卷可考。依上，足認確因被告謝明 德供出而查獲其毒品來源，故就原判決附表一編號4至6、14 、15、20、25、26、原判決附表二編號12至14所示各次犯行 ，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒉另按所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪 機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共 犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典，亦即被告供出毒 品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間， 必須具有因果關係，始足以當之。若被告所供出毒品來源之 人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之 毒品來源無關，二者之間不具有因果關係，仍無上述減輕或 免除其刑規定之適用。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或 共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪 之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間 ，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖 較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與 被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合 上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院106年度台上字第3 428號、104年度台上字第3301號、105年度台上字第924號判 決意旨參照）。經查，冷春明係於112年11月18日、同年11 月29日及同年12月6日，分別販賣第二級毒品甲基安非他命 予被告謝明德，足見被告謝明德所供出冷春明販賣甲基安非 他命予被告謝明德犯行之時間，係在被告謝明德所涉如原判 決附表一編號1至3、7至13、16至19、21至24、原判決附表 二編號1至11之犯罪時間之「後」。揆諸前開說明意旨，冷 春明上開販賣甲基安非他命予被告謝明德之犯行，與被告謝 明德所涉如原判決附表一編號1至3、7至13、16至19、21至2 4、原判決附表二編號1至11所示各次犯行，二者間並無時序 上之關聯性或因果關係可言，自不符毒品危害防制條例第17 條第1項規定之要件，而無該條項規定適用之餘地。從而， 被告及辯護人上訴主張：原判決附表一編號1至3、7至13、1 6至19、21至24、原判決附表二編號1至11部分，亦應依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，核屬無據。 ㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，查被告謝明 德、徐秀霞於偵查、原審及本院時，均自白本件販賣第二級 毒品犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑。又被告謝明德如原判決附表一編號4至6、14、15、 20、25、26、原判決附表二編號12至14所示各次犯行，並先 依本條項減輕其刑，再依同條第1項規定，遞減輕其刑。 ㈢檢察官雖主張：被告謝明德前因販賣及施用毒品案件，經法 院分別判決有罪確定後，由原審法院以105年度聲字第760號 裁定應執行有期徒刑9年確定，經入監執行，於110年6月3日
縮短刑期假釋出監，並於112年11月11日所餘刑期屆滿，未 經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。被告謝明德於5 年內故意再犯如原判決附表一編號3至6、14、15、20、24至 26、28至30、原判決附表二編號9至14等有期徒刑以上之罪 ，為累犯等語。惟查，被告謝明德因毒品危害防制條例等案 件，經原審法院以105年度聲字第760號裁定應執行有期徒刑 9年確定，於110年6月3日縮刑假釋出監，並於110年10月12 日縮刑期滿，有被告謝明德之臺灣高等法院被告前案紀錄表 可按，故檢察官主張被告謝明德於112年11月11日執行完畢 ，容有誤會。又檢察官起訴時並未就被告謝明德構成累犯應 加重其刑之事項，具體指出證明方法，參酌最高法院110年 度台上大字第5660號刑事裁定意旨，僅將被告謝明德之前案 紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由，無從依刑法第4 7條第1項規定加重其刑。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法 定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告謝明德為 圖一己私利，販賣第二級毒品予他人，所為係戕害國民身心 健康之行為，實屬不該。又毒品危害防制條例第4條第2項規 定，販賣第二級毒品之法定最低本刑為10年以上有期徒刑（ 得併科罰金），而被告謝明德所犯如原判決附表一、二所示 販賣第二級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，且就如原判決附表一編號4至6、14 、15、20、25、26、原判決附表二編號12至14部分，亦依毒 品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑，則其所犯上開 各次販賣第二級毒品罪經減刑之後，已難認有何「情輕法重 」之情事。況本件被告謝明德遭查獲販賣毒品次數高達40次 ，難謂情節輕微。是被告謝明德所犯原判決附表一、二之罪 與刑法第59條所規定之要件不符，自無依該條酌減其刑之適 用。從而，被告謝明德及辯護人請求依據刑法第59條規定， 予以酌減其刑，自屬無據。
㈤又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情
狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑 。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度 仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自 由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適 、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與 犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟 酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領 域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條 修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指 裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由 裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當 事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號 判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減 其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為 判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達 於確可憫恕，非不得予以酌減。查被告徐秀霞所為如原判決 附表一編號2、6、20及原判決附表二編號1、2、4至6、11、 14之販賣第二級毒品犯行，固屬不該。然被告徐秀霞身為被 告謝明德之配偶，因而聽從被告謝明德之指示，將毒品交付 購毒者，居於次要地位，犯罪情節顯屬較輕；復販毒所得價 金，全歸被告謝明德所有，被告徐秀霞並未獲取任何的利益 或報酬，且需由其照顧患有青光眼並領有身心障礙手冊之婆 婆，有戶口名簿、身心障礙證明、診斷證明書各1份（原審 卷第393-399頁）可證；又被告徐秀霞犯後始終坦承不諱， 深知省悟。本院審酌以上各情，雖被告徐秀霞所犯上開販賣 第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定 予以遞減其刑，惟觀諸被告徐秀霞上開犯罪情狀，論處減輕 後之法定最低刑5年，仍不免予人情輕法重之感，難謂符合 罪刑相當性及比例原則，在客觀上當足以引起一般人之同情 ，縱給予宣告減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑 法第59條之規定，就被告徐秀霞所犯如原判決附表一編號2 、6、20及原判決附表二編號1、2、4至6、11、14所示之各 罪減輕其刑，並依法遞減之。另被告徐秀霞及辯護人雖聲請 傳喚證人即被告徐秀霞與謝明德之兒子謝金松，待證事實： 被告謝明德出監後，不僅時帶陌生女子回家，更時常對被告 徐秀霞施以家庭暴力，可證明被告徐秀霞之犯罪具有特殊原 因、環境背景，在客觀上足堪憫恕。惟本院就被告徐秀霞已 依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，故核無再行傳訊證
人謝金松之必要，附此說明。
六、本院撤銷改判及維持原判決之理由：
㈠撤銷改判部分（即原判決關於被告謝明德其附表一編號4至6 、14、15、20、25、26、其附表二編號12至14所處之刑部分 ；原判決關於被告徐秀霞其附表一編號2、6、20及其附表二 編號1、2、4至6、11、14所處之刑部分）： ⒈原審以被告謝明德如原判決附表一編號4至6、14、15、20、2 5、26、原判決附表二編號12至14所示販賣第二級毒品之犯 行，及被告徐秀霞如原判決附表一編號2、6、20、原判決附 表二編號1、2、4至6、11、14所示販賣第二級毒品之犯行， 事證明確，因予科刑，固非無見。惟查：
⑴被告謝明德如原判決附表一編號4至6、14、15、20、25、26 、原判決附表二編號12至14部分，確有供出而查獲其毒品來 源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，已 如前述。原判決「未及審酌」上情，而就該等部分未依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有違誤。 ⑵被告徐秀霞如原判決附表一編號2、6、20及原判決附表二編 號1、2、4至6、11、14所示犯行，有刑法第59條酌減其刑規 定之適用，業如前述。原審未予詳究，致量刑失衡，容有未 合。
⑶被告謝明德上訴意旨以原判決附表一編號4至6、14、15、20 、25、26、原判決附表二編號12至14部分，請依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕其刑，並原判決量刑過重為由 ，指摘原判決不當；被告徐秀霞上訴意旨以本件有刑法第59 條規定之適用，原審量刑過重為由，指摘原判決不當，均有 理由，自應由本院將關於被告謝明德如原判決附表一編號4 至6、14、15、20、25、26、原判決附表二編號12至14所處 之刑（含定應執行刑部分）部分，及將被告徐秀霞如原判決 附表一編號2、6、20及原判決附表二編號1、2、4至6、11、 14所處之刑（含定應執行刑部分）部分，予以撤銷改判，期 臻適法。
⒉爰審酌被告謝明德、徐秀霞無視於國家杜絕毒品危害之禁令 ，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉 迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康 ，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難。兼衡 被告謝明德前有販賣及施用毒品之前案紀錄，被告徐秀霞前 無犯罪紀錄，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可考， 犯後均坦認犯行，態度尚稱良好，並販賣毒品之種類、次數 、金額、期間及所得利益，及被告徐秀霞係聽從謝明德之指 示，居於次要地位。暨被告謝明德自陳○○畢業之智識程度，
從事養鵝（代養），收入不固定，已婚，有3名成年子女， 有骨質疾病，有七賢脊椎外科醫院函文暨所附之就醫紀錄1 份(原審卷第285頁)可參；被告徐秀霞自陳○○畢業之智識程 度，與兒子一起務農，收入不固定，已婚，有3名成年子女 ，需照顧患有青光眼並領有身心障礙手冊之婆婆，有戶口名 簿、身心障礙證明、醫療診斷證明書各1份（原審卷第393-3 99頁)可考等一切情狀，量處被告謝明德如附表一編號4至6 、14、15、20、25、26、附表二編號12至14「論罪科刑」欄 所示之刑；及量處被告徐秀霞如附表一編號2、6、20、附表 二編號1、2、4至6、11、14「論罪科刑」欄所示之刑，並定 其應執行刑為有期徒刑4年，以示懲儆。
㈡維持原判決部分（即關於被告謝明德如原判決附表一編號1至 3、7至13、16至19、21至24、原判決附表二編號1至11部分 ）：
⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法 院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整 體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限 ，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高 法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決 意旨參照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告謝明德 曾有販賣及施用毒品之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參。販毒之次數、金額、分工之角色。於審理時自陳之 學歷、家庭狀況、職業，並被告謝明德有骨質疾病，有上開 七賢脊椎外科醫院函文所附之就醫紀錄可參等一切情狀，分 別量處被告謝明德如原判決附表一編號1至3、7至13、16至1 9、21至24、原判決附表二編號1至11「論罪科刑及沒收」欄 所示之刑。並說明：被告謝明德所犯上開各罪，均依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。本院認原判決關於 本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為 量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，而 被告謝明德上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作 為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難 認有據。
⒉綜上所述，被告謝明德就此部分上訴意旨以原判決附表一編 號1至3、7至13、16至19、21至24、原判決附表二編號1至11 部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑， 並請求依刑法第59條規定酌減其刑為由，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
㈢被告謝明德前開撤銷改判部分所處之刑（即如附表一編號4至 6、14、15、20、25、26、附表二編號12至14所處之刑）及 上訴駁回部分所處之刑，符合數罪併罰之要件，爰依刑法第 51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑9年10月。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。本案經檢察官張建強提起公訴、檢察官陳郁雯追加起訴，檢察官徐鈺婷提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 15 日 刑事第六庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 鄭彩鳳
法 官 吳育霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝麗首中 華 民 國 113 年 8 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易金額 (新臺幣) 論罪科刑 1 王建文 112年10月22日14時41分許 嘉義縣○○鎮○○○00號 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 2 112年11月9日 13時16分許 1000元 謝明德共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 徐秀霞共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。 3 112年11月16日 14時38分許 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 4 112年11月18日 13時18分許 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 5 112年11月19日 13時18分許 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 6 112年12月10日 13時許 1000元 謝明德共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 徐秀霞共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。 7 莊鵬益 112年10月20日 21時34分許 嘉義縣○○鎮○○○00號 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 8 112年10月21日 12時45分許 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 9 112年10月26日 19時58分許 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 10 112年10月28日 12時15分許 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 11 112年10月29日 12時46分許 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 12 112年11月4日 9時許 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 13 112年11月9日 20時14分許 2000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。 14 112年11月20日 9時14分許 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 15 112年12月11日 11時42分許 3000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。 16 樊永裕 112年11月9日 11時26分許 嘉義縣○○鎮○○○00號 500元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 17 張志全 112年10月19日 14時13分許 嘉義縣○○鎮○○○00號 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 18 112年10月28日 15時40分許 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 19 112年11月9日 9時19分許 1000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 20 112年12月11日 11時49分許 1000元 謝明德共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 徐秀霞共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。 21 陳金龍 112年10月18日 9時40分許 嘉義縣○○鎮○○○00號 4500元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年陸月。 22 112年10月22日 13時許 4500元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年陸月。 23 112年11月9日 14時30分許 雲林縣○○鄉○○村○○00號（陳金龍住處） 4500元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年陸月。 24 112年11月13日 12時14分許 嘉義縣○○鎮○○○00號 4500元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年陸月。 25 112年11月22日 13時59分許 4500元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。 26 112年11月28日 14時15分許 雲林縣斗南鎮斗南交流道下 4500元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。
附表二：
編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易金額 (新臺幣) 論罪科刑 1 何泰安 112年10月19日12時18分許 嘉義縣○○鎮○○○00號 5000元 謝明德共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。 徐秀霞共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。 2 112年10月19日14時18分許 5000元 謝明德共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。 徐秀霞共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。 3 112年10月29日15時許 5000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。 4 112年10月30日11時22分許 5000元 謝明德共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。 徐秀霞共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。 5 112年11月4日13時25分許 5000元 謝明德共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。 徐秀霞共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。 6 112年11月9日12時35分許 5000元 謝明德共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。 徐秀霞共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。 7 112年11月9日15時12分許 5000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。 8 112年11月10日10時許 5000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。 9 112年11月12日0時許 5000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。 10 112年11月13日12時許 5000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。 11 112年11月17日12時10分許 5000元 謝明德共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。 徐秀霞共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。 12 112年11月18日10時許 5000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。 13 112年11月19日1時38分許 5000元 謝明德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。 14 112年11月19日13時15分許 5000元 謝明德共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。 徐秀霞共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。