臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第1003號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 王梓庭
選任辯護人 鄭婷婷律師(法扶律師)
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院112年度訴字第701號中華民國113年4月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第17518號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王梓庭販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王梓庭明知海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品 ，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，以其使用之門號0000000000號行動電話，於民國 000年0月0日下午1時28分許，與謝筑貞使用門號0000000000 號行動電話聯絡販賣海洛因事宜後，嗣於同日下午3時38至3 9分許，騎乘車牌號碼000-000號機車，前往臺南市○○區○○路 000巷00號謝筑貞住處，以一手交錢一手交貨之方式，將海 洛因1包交付謝筑貞，並收受謝筑貞交付之新臺幣(下同)1,0 00元價金。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明定。 被告及辯護人對於證人謝筑貞、林伯承之警詢筆錄，認係被 告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人復不同意作為證 據使用，而證人謝筑貞、林伯承於偵訊、原審審理時業已具 結陳述，尚難認證人謝筑貞、林伯承於警詢之陳述，就證明 犯罪事實之存否，有其不可或缺之必要性，而有刑事訴訟法 第159條之2、第159條之3所定之例外情形，則依刑事訴訟法
第159條第1項規定，證人謝筑貞、林伯承警詢筆錄應認無證 據能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人 陳述之證明力（最高法院97年度台上字第67、483號判決意 旨參照）。
㈡、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1項定有明文。另依刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。除證人謝筑貞、林伯承之警詢筆錄外，本判決所引用 之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷 第108至110頁、第111至112頁、第183頁），且於本院逐一 提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認於000年0月0日下午，先以其使用之行動 電話與謝筑貞聯繫後，前往謝筑貞住處，收取謝筑貞交付之 現金等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯 稱當日係友人鄭至育囑其前往謝筑貞住處，收取謝筑貞積欠 鄭至育之欠款，並未交付海洛因給謝筑貞云云；辯護人亦為 被告辯護稱：本案除謝筑貞身為購毒者一己說法外，並無其 他證據足資證明販賣毒品之種類、數量、金額，而證人林華 廷、林伯承之證述顯然難以補強謝筑貞之證述，亦難認其證 述具實質上之別一性，對於被告不利之證述憑信性甚為低落 。且證人林華廷於證人林伯承提供之照片中，站在被告身旁 ，緊貼謝筑貞，擋住謝筑貞，照片根本沒有看到被告從何處 取出毒品，證人林華廷證稱直至其將謝筑貞的手從口袋抽出 來後，才看到一袋毒品，無從確認該毒品是何人所交付，本 案又無電話譯文、扣得毒品、交易畫面等證據足以證明購買 毒品之種類、價錢、數量，甚至購毒者謝筑貞亦自稱「辯護 人問我怎麼知道那包東西是不是海洛因，我也不知道，因為 我沒有用到東西」，故無法確認謝筑貞所購買物品究竟為何 。又販賣海洛因事涉重罪，被告豈有可能甘冒罹於重刑之風
險，光天化日之下，在毫無信賴關係之證人林華廷、林伯承 面前販賣海洛因給謝筑貞，本案三名證人有關此部分不利證 述顯屬有疑。更何況，謝筑貞就本案重要事實證述前後不一 ，謝筑貞於本案事實之翌日即112年2月5日車禍急診時，遭 醫護人員發現持有2公克毒品，有證人三人偵訊筆錄及原審 證述可稽，本案甚有可能係因實際上已東窗事發，謝筑貞遭 他人發現持有毒品，證人三人才隨意交代、誣陷被告販賣毒 品，以確保謝筑貞於刑事處罰上之寬典。本案事涉重罪，自 不能於未經嚴格證明犯罪之情況下，僅依證人之證述內容及 卷附手機翻拍照片及通聯紀錄、監視器翻拍照片、蒐證照片 ，認定被告有起訴書所載之犯罪行為，案發時被告為友人鄭 至育出面向謝筑貞索討債務，根本無任何交付物品予謝筑貞 行為，被告並未與謝筑貞為毒品交易，謝筑貞與證人林華廷 、林伯承是同住至親，三人證詞可信性低落，再揆諸被告與 謝筑貞於本案事實前、後均有通聯，無法證明112年2月4日 係因毒品交易而聯繫，證人林伯承既然證稱以手機拍攝被告 與謝筑貞見面時之照片是為蒐證，證人林華廷卻證稱其將謝 筑貞手中東西搶過來之後沖掉，行徑顯然悖於常情，證人林 華廷、林伯承所述謝筑貞交付給被告金錢之說法各不相同， 且當場亦未阻止被告與謝筑貞交易毒品均與常情相違，而難 採信。故不能本案僅以證人證述，及謝筑貞與被告間之通聯 、監視器翻拍照片、手機蒐證照片等認定被告有起訴書所載 之犯罪行為云云。經查：
㈠、被告知悉海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品， 不得非法持有、販賣，其於000年0月0日下午1時28分許，使 用門號0000000000號行動電話，與謝筑貞使用門號00000000 00號行動電話曾有通聯，嗣於同日下午3時38分許，被告騎 乘車牌號碼000-000號機車，前往臺南市○○區○○路000巷00號 謝筑貞住處，與謝筑貞見面，並收受謝筑貞交付之現金等情 ，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供述在卷(見 警卷第8至13頁；1386號他卷二－以下他卷二－第435至436頁 ；原審卷第122頁、第124至125頁、第203頁、第216頁、第2 26至228頁、第230至231頁)，並據謝筑貞、林華廷、林伯承 於偵訊、原審審理時證述明確(見他卷二第253至255頁、第2 57至259頁、第261至263頁；原審卷第185至224頁)，復有監 視器翻拍照片(見警卷第57至69頁)、蒐證照片(見警卷第70 至95頁)、謝筑貞使用電話通話紀錄截圖(見警卷第97至113 頁)、被告使用之門號0000000000號行動電話資料查詢結果 、雙向通聯記錄、通訊數據上網歷程查詢、統一超商電信11 2年3月9日函及所附申設人資訊與通聯記錄(見警卷第115至1
23頁；1386號他卷一－以下他卷一－第149頁、第155至184頁 、第205至378頁；他卷二第227至232頁)等在卷可稽。此部 分事實，堪以認定。
㈡、被告於000年0月0日下午與謝筑貞電話聯繫及嗣後騎乘機車前 往謝筑貞住處，向謝筑貞收取現金之緣由為何，業經謝筑貞 於偵訊具結證稱：「(提示指認一覽表，是否認識這當中任 何人？)編號5是黑仔，我跟他買過毒品。我跟他買海洛因。 (你跟他買毒品經過？)我在2月4日下午，我在住處外面跟他 買過海洛因，我打電話給他，但門號我忘記，他常常換手機 ，我在電話中跟他說要還欠他1,000元，順便要跟他買毒品 ，我們約在我家門口，他騎車過來找我，當時我給他2,000 元，其中1,000元償還積欠債務，只有買1,000元海洛因。( 提示手機蒐證照片，穿條紋是誰？)黑仔。當天我跟他買毒 品，我兒子在我旁邊，有看到毒品交易過程，黑仔把毒品交 給我以後，我兒子看到搶過去後把毒品丟到廁所沖掉，但黑 仔沒有進去我家，所以沒看到毒品被沖掉過程，照片都是我 老公拍的。(為什麼妳老公會拍照？)本來我騙我老公是要還 他錢，但我老公後來發現我有跟他買1,000元毒品，他才在 後面拍照。(為什麼你兒子會在旁邊看你們交易毒品？)當天 我們從外面工作回來，我老公跟我兒子說黑仔不是好人，就 請我兒子跟我去跟他碰面。(當時你兒子知道你要跟黑仔交 易毒品？)他發現我不是只是還他錢，而且當時黑仔隱約有 要拿東西給我。(當時2,000有拿給黑仔？)有，但毒品給我 以後，被我兒子搶走沖掉了。(你怎麼知道黑仔有賣毒品？) 他是人家介紹的，但他都是負責跑腿的...(認識黑仔跟彭仔 經過?)一開始有朋友介紹黑仔給我認識，說他那邊有毒品.. .」等語；又於原審審理時結證略謂：112年2月4日有在我家 門口跟被告見面，我叫被告黑仔，我還之前買毒品沒有付的 1,000元，另外1,000元要買海洛因，總共2,000元，被告騎 機車來，當天跟被告一手交錢一手交貨，有拿到夾鏈裝裝的 毒品，我兒子知道搶去了，確定當天拿到的是海洛因，我有 說要買海洛因，之前我們在買賣就是海洛因，當天拿到的外 觀跟之前拿的一整包一樣，是粉末的，被告跟我見面的時候 ，林華廷、林伯承站離我很近，因為我騙我老公跟兒子，說 被告只是來拿我欠他的錢而已，我們沒有要買什麼東西，我 兒子跟我先生知道我有在施用毒品，我要偷偷摸摸的，他們 會抓，早上他們去工作，等到下午他們提早黑仔10分鐘回到 家裡，黑仔也剛好去我們家，所以才會被逮到，我先生看到 黑仔，就知道我又要亂來，我先生跟兒子就跟著出來，我跟 我兒子剛出來的時候，被告還沒到，我跟我兒子說要還錢給
人家，他說爸爸說你要亂來叫我看住你就對了，我兒子說不 然你進去，我幫你拿還給人家，我說你就不認識，人家怎麼 給你拿錢，被告就到了，我先生看到黑仔的時後才出來，不 知道被告從哪裡拿出毒品，我先拿錢給被告，錢是折好的， 1,000是要還給他，1,000是要買東西的，都折起來一起拿給 被告，跟他眨眼睛，說這個錢是要還給彭仔的，他就跟我哈 拉講有的沒的，要引開我兒子注意力拿東西給我，因為被告 動作太粗魯，有讓我兒子看到東西，所以才會讓他抓住，不 然就過手了，我兒子把東西搶去，丟到馬桶裡面，警卷第73 頁照片是我老公拍的，我不知道我先生拍照，事後才知道， 我應該是站在我兒子前面，也是在被告機車前面，但是被被 告擋住了等語。揆諸謝筑貞於偵訊及原審審理時，就有關被 告於000年0月0日下午，騎乘機車前往謝筑貞住處，交付價 值1,000元海洛因給謝筑貞，並收受謝筑貞交付價金等有關 雙方交易海洛因重要事實之經過情節，前後並無任何齟齬、 矛盾之處，難認有何瑕疵可指。而辯護人固指謝筑貞於警詢 所述向被告購買海洛因之事實與其在偵訊、原審審理時證述 情節有不一致而不可信，惟觀之謝筑貞警詢時(此處僅用以 彈劾謝筑貞偵訊、原審審理證詞之可信性)，就其向被告購 買海洛因之經過證述略稱：000年0月0日下午有以我的門號0 000000000號行動電話與綽號黑仔男子使用門號0000000000 號及綽號澎澎男子使用的門號0000000000號行動電話連絡購 買毒品事宜，同日下午3時通話結束後約50分鐘後，綽號黑 仔男子騎乘一部000-000號普通重機車，前來臺南市○○區○○ 路000巷00號住家前面交易販賣海洛因，當時只有綽號黑仔 男子一個人前來跟我交易毒品，完成毒品交易後綽號黑仔男 子自行騎乘機車離開，我當時以2,000元向綽號黑仔男子購 買1小包海洛因，我有親自將2,000元交給綽號黑仔男子，綽 號黑仔男子有親自將海洛因交給我，當時我及我先生林伯承 、我兒子林華廷等3人在場，林華廷、林伯承有親眼看見我 與黑仔交易毒品，綽號黑仔男子為指認一覽表編號5王梓庭 ，與被告有認識但都是購買毒品時見面，買賣毒品關係而已 等語(見警卷第22至23頁；他卷二第137至138頁)。謝筑貞於 警詢時所述與被告接洽、嗣後被告騎乘機車前往其住處與其 交易海洛因、其當場交付2,000元給被告、被告交付其1小包 海洛因等買賣海洛因之重要過程，並無二致，稍有不同者僅 係其支付之2,000元，究竟若干款項是用來購買海洛因，但 謝筑貞對於112年2月4日當天確實有與被告以一手交錢一手 交貨之方式，完成買賣海洛因交易一節，歷次供述並無不同 ，是謝筑貞證詞前後有瑕疵者僅是其所交付之2,000元，究
竟是全部或部分用以購買海洛因，而關乎購買海洛因金額多 寡，並非其究竟有無向被告購買海洛因，難認謝筑貞對於案 發時「有」向被告購買海洛因之事實，前後證述有不一致， 以此遽認謝筑貞偵訊及原審審理時之證詞有虛妄而不可信之 情事。是謝筑貞警詢證述其案發時交付被告之2,000元均是 該次購買海洛因價金與其後偵訊、原審審理時證述僅其中1, 000元為該次購買海洛因價金之輕微不一致，或因其所述其 中1,000元亦是先前購買海洛因所積欠價金之故，而於警詢 時未特別區分並詳細說明，僅概括證述以2,000元向被告購 得1包海洛因之故，但斟酌謝筑貞於偵訊及原審審理時具結 擔保偵訊、原審審理證詞可信性，且其偵訊、原審證詞更有 利於被告，被告案發當天確實自謝筑貞處取得2,000元無訛 ，而認被告僅出售1,000元海洛因給謝筑貞應可採信，尚難 因謝筑貞偵訊、原審審理時證詞與警詢證述稍有不符，遽認 謝筑貞證詞全部皆不可採信，辯護人所辯，難以採取。㈢、被告於案發時販賣海洛因給謝筑貞，並收受謝筑貞交付之價 金而完成交易一情，除謝筑貞於偵訊、原審審理時為如上證 述外，當時在場目睹雙方交易之證人林華廷亦於偵訊時證述 略以：謝筑貞是我媽媽，112年2月4日我跟媽媽從外面回來 ，那天第1次看到不認識的男生騎車來家裡，他就拿1包白色 粉末給我媽媽，我媽媽給他1,000元左右，他們就在我面前 交易，交易過程我都有看到，但他們交易時間很短，等我要 反應時已經交易完了，我爸本來要衝過去抓他，但他就跑掉 ，後來對方離開後，我跟媽媽進到家裡，我就把東西搶過以 後沖掉等語；再於原審審理時結證略謂：112年2月4日當天 有看到謝筑貞與被告在我家門口見面，我在旁邊而已，不想 要讓他們2個太過接近，他們交易手法比較特別，正常交易 沒有必要躲躲藏藏，我知道他們把東西放在掌心交易，她為 什麼要把東西全部塞在掌心裡面，看不太清楚交付多少錢， 應該是以千為單位，二隻手接觸的時候再用這種方式做交易 ，就跟正常人不一樣，會覺得他們好像特別藏了什麼東西， 自從他們的手接觸過了之後，被告馬上從我家門口騎摩托車 跑掉，他們交易時間很短暫，很突然，我也來不及反應，被 告跑掉後，我就發現我媽媽手上有拿東西，因為我媽媽說還 他錢，應該還完錢手就沒有東西了，但是她手就握得很緊， 趕快藏進口袋裡面，之後我把她的手抽出來，把東西搶過來 ，就發現1包東西，外觀是透明夾鏈袋，裡面白色粉末，應 該是毒品，聽說是海洛因，那包東西我連同塑膠袋沖進馬桶 裡面，不想讓她用，也都是為她好，我跟我爸一直希望她改 過來等語。證人林華廷所述目睹被告與謝筑貞交易海洛因過
程，與謝筑貞上開證述互核相符，彼此間並無矛盾、齟齬之 處，堪以補強謝筑貞證詞之真實性。
㈣、另案發當時亦在場並拍攝被告與謝筑貞見面經過照片之證人 林伯承於偵訊亦證稱：卷附蒐證照片是我拍的，我三人從外 面回來，到門口時，我兒子跟謝筑貞下車，我去停車，我回 來後就看橫條紋的人(指被告)騎車過來，在車上時，謝筑貞 就跟對方約地點，但沒有談到交易毒品事情，他們都說行話 ，我知道我太太要買毒品，所以我們到家以後，那個人過來 ，他在我們家門口迴轉時，我就把他拍下來，我有看到我太 太跟他交易毒品過程，好像買1,000或2,000元，對方有拿1 包白色粉末給我太太，當時我有叫我兒子看著謝筑貞，那包 毒品後來被我兒子搶走後丟到馬桶沖掉等語；復於原審審理 時具結證述略稱：112年2月4日有看到被告跟我太太在我們 家門口見面，我當時跟他們之間的距離約3公尺，我們回程 的時候，他們2個一直在聯絡，都是用一些暗語，她有說要 跟他(指被告)拿毒品，我是跟她說不要，被告到我家的時候 ，我太太急著先下車，我就先停車，請我兒子跟著她，我停 完車就馬上過去，被告車子就來了，我有看到我太太把錢交 給被告，她把錢捲在一起，我不知道幾張，是千元鈔，他們 都是放在手掌心，這樣子對交，被告有交付夾鏈袋裝白色毒 品粉末，他們之間除了毒品以外，不會有其他東西的交易， 警卷第73至95頁照片是我拍的，我知道他是賣毒品的，我覺 得有必要拍起來做為證據，沒有拍到被告拿毒品給我太太的 畫面，因為我那時候已經急著要阻止他們做交易，不過我有 看到，他們交易時間只有一下下，我看到被告跟我太太的手 相互交易，一個拿錢一個拿貨，我走過去的時候他們已經交 易過去了，我追上去，被告拿了錢之後車子就騎走了，我兒 子把他媽媽的毒品搶下來拿去馬桶沖掉等語。被告與謝筑貞 交易時在場目睹之另名目擊證人林伯承所述交易過程，與謝 筑貞、林華廷證述情節互核一致，堪可佐證謝筑貞並未刻意 設詞構陷被告，足可補強謝筑貞證詞之可信性。㈤、而證人謝筑貞、林華廷、林伯承所證述被告案發當天販賣海 洛因給謝筑貞之事實，亦有上述謝筑貞使用電話通話紀錄截 圖、被告使用之門號0000000000號行動電話資料查詢結果、 雙向通聯記錄、通訊數據上網歷程查詢、統一超商電信112 年3月9日函及所附申設人資訊與通聯記錄、證人林伯承在被 告與謝筑貞見面交易時拍攝之蒐證照片等客觀事證，足以補 強謝筑貞、林華廷、林伯承證詞之真實性，被告亦不否認案 發前先以電話與謝筑貞相互聯繫後，再於案發時騎乘機車前 往謝筑貞住處，且向謝筑貞收取2,000元，可見證人謝筑貞
、林華廷、林伯承證詞平實，並無誇大、渲染被告惡性之情 形，且被告若未於案發時前往謝筑貞住處販賣海洛因給謝筑 貞，信證人謝筑貞、林華廷、林伯承應無法一致虛構出被告 與謝筑貞交易之掩人耳目細節，及其後證人林華廷發現謝筑 貞自被告收受之海洛因後，將之丟入馬桶沖掉等經過，證人 林伯承更不可能刻意拍攝被告騎車至其住處與謝筑貞見面之 照片，益徵渠等指證被告於000年0月0日下午，以一手交前 一手交貨之方式販賣1,000元海洛因給謝筑貞，真實可信。 而依卷附監視器照片顯示，被告於000年0月0日下午3時37分 單獨騎乘機車行經臺南市○○區○○路與○○路口後，右轉小巷子 前往謝筑貞住處(見警卷第62頁)，同日下午3時40分許，再 度騎乘機車自謝筑貞住處小巷子左轉返回臺南市○○區○○路( 見警卷第63頁)，可見被告抵達謝筑貞住處並完成交易之時 間，應介於000年0月0日下午3時38至39分許，起訴書誤載為 同日下午3時30分許，尚有未洽，應予更正，附此敘明。㈥、被告及辯護人固以上揭情詞置辯，惟查：
１、被告辯稱案發當時係受友人鄭至育所託，去向謝筑貞收取欠 款2,000元云云。揆之卷附監視器翻拍照片，可見被告於000 年0月0日下午3時37分許，搭乘另一人騎乘之車號000-000號 機車，沿臺南市○○區○○路往東方向行駛，行近謝筑貞住處小 巷前方交岔路口，騎乘機車之駕駛人下車，在該處等待，被 告單獨騎乘機車前往謝筑貞住處，迨被告自謝筑貞住處返回 臺南市○○區○○路後，再搭載於原下車處等候之人離開該處等 情甚明。而案發前陪同被告前往謝筑貞住處並在附近等候之 人身分，業據被告於警詢供稱：「(你當時係跟何人共同前 往？使用何種交通工具？)當時鄭至育騎乘000-000號普重機 車搭載我至臺南市○○區，到達臺南市○○區○○國中前，鄭至育 叫我自己騎乘000-000號普重機車去找一位女生。(鄭至育叫 你騎乘000-000號普重機車去找一位女生係做何事？)鄭至育 叫我向那位女生拿錢。」等語(見警卷第9頁)，依被告供述 ，案發前搭載被告前往謝筑貞住處附近並在該處下車等候之 人，為被告所辯委託其前往謝筑貞住處收取欠款之人，苟被 告辯解為真，則實際債權人鄭至育已親自騎車搭載其前往債 務人謝筑貞住處附近，顯見鄭至育並非另有要事忙碌無暇前 去向債務人謝筑貞收款，且債權人向債務人催討並收取欠款 乃合法正當行為，鄭至育又何必遮遮掩掩，不敢親自現身向 謝筑貞收取欠款，必須委託與該筆債務毫無關係之被告出面 向謝筑貞收取欠款，被告辯解明顯違反經驗法則，而難採信 。反之，謝筑貞、林華廷、林伯承等人證述被告是為販賣海 洛因給謝筑貞，而前往謝筑貞住處交易一節，反較能合理解
釋，何以係由被告親自出面前往謝筑貞住處與其接洽，而非 由該次無意出售海洛因之人留在謝筑貞住處附近等候被告交 易完畢方一同搭車離去。由此益徵，證人謝筑貞、林華廷、 林伯承等人證述較符合事實而可採取，被告辯解則與常情有 所扞格而難憑採。
２、辯護人又辯稱證人林華廷、林伯承在被告與謝筑貞接洽當時 ，並未看見被告將海洛因交付給謝筑貞，證人林華廷嗣後自 謝筑貞手中搶過之粉末無法證明係被告所交付，且因證人林 華廷將搶自謝筑貞之粉末丟入馬桶沖掉，而非提出作為證據 與常情相違，更無法確認係海洛因云云。被告於案發當時確 實收受謝筑貞交付之金錢並交付1包夾鏈袋包裝之白色粉末 給謝筑貞一節，業經謝筑貞、林伯承證述如上，證人林華廷 雖證稱在被告與謝筑貞移交價金與海洛因瞬間，並未看清楚 雙方如何轉移，但其已證稱被告與謝筑貞過手後，看見謝筑 貞手中緊捏某物並迅速放入口袋，其因此迅即將謝筑貞手中 物品搶走，發現是1包以夾鏈袋包裝之白色粉末，由其所述 情節可知，證人林華廷取得謝筑貞手中白色粉末，時間與被 告及謝筑貞接觸緊接，該物自是謝筑貞收受自被告而來，該 包白色粉末當是被告所交付無訛。另謝筑貞已證稱該包白色 粉末係其以1,000元代價向被告購得，且其係因自身有施用 需求，電話聯繫時已表明欲購買海洛因，倘該包白色粉末並 非海洛因，自無1小包夾鏈袋包裝之白色粉末即有1,000元如 此高價值之理。又徵諸被告於本院審理時供稱，與謝筑貞係 於000年0月間認識，認識後有去跟別人拿藥(即毒品)，每次 往來都是一起去買毒品，每次謝筑貞打電話都是因為毒品的 事情我們一起去，112年1月26日、112年1月31日與謝筑貞有 通聯記錄都是謝筑貞約去拿毒品等語(見本院卷第193至195 頁)，顯見被告與謝筑貞間相互通聯均為購買海洛因毒品， 雙方既有多次通聯，縱如被告所言通聯目的是一起去向他人 購買毒品，可徵謝筑貞於本案發生前確實因被告之故而購得 海洛因毒品，謝筑貞始有可能一再聯繫被告，希冀透過被告 取得海洛因毒品，衡情被告要無可能突然訛騙謝筑貞而以其 他白色粉末代替海洛因交付給謝筑貞。參以被告倘於案發時 受鄭至育所託向謝筑貞收取欠款，則被告大可與謝筑貞以正 常方式交收金錢，何必如證人謝筑貞、林華廷、林伯承所述 ，謝筑貞先將千元紙鈔以多折方式縮小體積置於掌中，被告 再與謝筑貞以掌心相互交換方式取得欠款，被告與謝筑貞刻 意掩飾渠等掌心物品，趁勢於掌心相互碰觸瞬間交換手中物 品，核與一般正常清償欠款方式大異其趣，反更彰顯被告與 謝筑貞為掩在旁之人林華廷、林伯承耳目，不希望旁人發現
渠等所交換之物品內容，方以此種異於常情方式交換掌中所 持物品，故被告與謝筑貞所交換之物品必有非法之物，雙方 才須以此隱蔽方式交付避免旁人目擊，益證其所交付給謝筑 貞物品確為真正之海洛因毒品無誤，辯護人上開辯解，均難 採信。
３、辯護人再辯稱，販賣海洛因事涉重罪，被告豈有可能甘冒罹 於重刑之風險，光天化日之下，在毫無信賴關係之證人林華 廷、林伯承面前販賣海洛因給謝筑貞，且證人林伯承既然證 稱以手機拍攝被告與謝筑貞見面時之照片是為蒐證，證人林 華廷卻證稱其將謝筑貞手中東西搶過來之後沖掉，證人林華 廷、林伯承在場卻不阻止謝筑貞購買海洛因，本案三名證人 行徑有違常情，渠等不利被告證述顯屬有疑云云。惟依證人 謝筑貞、林華廷、林伯承上開證述可知，證人謝筑貞係私下 與被告偷偷聯繫，避免其配偶與其子察覺欲向被告購買海洛 因施用，但因其聯繫時已遭證人林華廷、林伯承查知，故其 訛騙證人林華廷、林伯承是與被告聯繫償還欠款，但因證人 林華廷、林伯承不相信謝筑貞所言，證人林伯承遂指示證人 林華廷緊跟謝筑貞身旁觀看其與被告之互動，是以證人林華 廷、林伯承於被告與謝筑貞交易海洛因時在場一事，並非被 告與謝筑貞聯繫交易毒品時所能事先預見，被告在抵達謝筑 貞住處前既不知此情，抵達謝筑貞住處雙方欲進行交易時， 證人林華廷、林伯承方緊隨在旁並拍照蒐證，故對被告與謝 筑貞而言，證人林華廷、林伯承行為事出突然。且由蒐證照 片可看出，證人林伯承係於被告後方或側面持行動電話拍攝 照片，被告當時正專心與站立於其側面之謝筑貞交談，根本 未注意證人林伯承正持行動電話拍攝渠等之舉動，何況被告 與謝筑貞雙方既已見面欲進行交易，謝筑貞亦渴求購得海洛 因，復因證人林華廷、林伯承並非警察人員，謝筑貞並未因 證人林華廷、林伯承在旁表現出警戒或示意被告中斷交易之 舉，按當時情況判斷並無遭查獲之危險，至多僅需稍微遮掩 ，勿於陌生人面前明目張膽交易毒品，因此被告見謝筑貞並 無異狀而與謝筑貞完成交易，尚不悖於常情。再者，證人林 華廷、林伯承如上所述，均證稱被告與謝筑貞以掌心交換海 洛因與現金僅係一瞬間之事，被告取得謝筑貞交付之現金後 ，渠等未及阻止，被告隨即騎乘機車離開，並非如辯護人所 述，證人林華廷、林伯承有相當時間及機會阻止雙方交易而 袖手旁觀。此外，證人林華廷就其何以搶過謝筑貞向被告購 買之海洛因後，隨即將之沖入馬桶一節，於原審審理時解釋 略稱：「(如果你是真的要阻止，你應該那1包當證據去報警 抓他，為什麼你把它沖到馬桶？)我如果當下不馬上沖掉，
沒有辦法防止我媽媽會不會把那包拿去吃，帶在身上被抓到 是我出事，我只能先做我能做的。」等語(見原審卷第224頁 )，可見證人林華廷因年輕且不具處理刑事案件之知識與經 驗，案發當時單純為阻止其母親施用該包海洛因而憑直覺行 事迅即將之丟入馬桶沖掉，證人林華廷所採處理方式，與其 年紀、經驗、學識等相符，並無不合情理之處，何況依證人 謝筑貞、林華廷、林伯承等人證述，證人林華廷、林伯承在 被告與謝筑貞交易前，均表明堅決反對謝筑貞施用海洛因之 意，故渠等在被告與謝筑貞交易時緊跟在旁目的，僅是為阻 礙交易順利完成使謝筑貞得以取得海洛因施用，並非如同檢 警人員目的在打擊犯罪、追緝犯人，證人林華廷又有持有海 洛因是犯罪行為之認知，謝筑貞更是證人林華廷母親，證人 林華廷若將該包海洛因交付警察人員，謝筑貞勢必亦須接受 法律制裁，然謝筑貞當時並無戒絕毒品之意，證人林華廷當 會慮及將被告出售給謝筑貞海洛因交由檢警查緝被告本案犯 行，同時會牽連其母同受刑事處罰，此由本案犯行是謝筑貞 事發後，才因不希望其子即證人林華廷因其行為遭人議論， 且自認因施用毒品諸事不順而幡然悔悟，未告知證人林華廷 自行前往警局投案並坦白供出其向被告購買海洛因一事(見 原審卷第201頁、第224頁)，故證人林華廷案發當時所採取 自認可有效阻止其母親施用該包海洛因之方式，而將海洛因 投入馬桶沖掉，並無辯護人所辯行徑違反常情之理，辯護人 上開辯解委難採取。
４、辯護人又辯稱謝筑貞於本案事實之翌日即112年2月5日車禍急 診時，遭醫護人員發現持有2公克毒品，有證人三人偵訊筆 錄及原審證述可稽，本案甚有可能係因實際上已東窗事發， 謝筑貞遭他人發現持有毒品，證人三人才隨意交代、誣陷被 告販賣毒品，以確保謝筑貞於刑事處罰上之寬典云云。衡諸 本案發生日期為112年2月4日，另證人謝筑貞、林華廷、林 伯承於偵訊及原審審理時均提及，謝筑貞於本案發生後，翌 日因車禍受傷送往醫院救治，為醫院護士發現身上持有海洛 因毒品等情明確(見他卷二第255至259頁、第263頁；原審卷 第201頁、第208頁、第219頁)，可見謝筑貞案發後因所購買 海洛因，遭證人林華廷沖掉未能施用解癮，續於翌日購買海 洛因，謝筑貞僅於112年2月5日被查獲持有海洛因，且於偵 訊時指證112年2月5日所持有海洛因係向彭仔即鄭至育購買( 見偵卷第255頁)，而非指證112年2月5日為醫院護士發覺持 有之海洛因係向被告購買，則謝筑貞已供出112年2月5日所 持有海洛因來源，又有何必要為獲得減刑寬典，而誣指另於 112年2月4日曾向被告購買海洛因一事。參以謝筑貞係於112
年2月11日，方前往警局製作筆錄並指證被告於案發時販賣 給其海洛因，謝筑貞既於112年2月4日並無舉發被告販賣海 洛因犯行之想法，謝筑貞自己都不可能預知案發翌日其會再 度買受海洛因，並因施用海洛因後發生車禍，在醫院治療期 間為護士發現持有海洛因之未來，證人林華廷、林伯承更不 可能預知謝筑貞翌日將發生上開事件，證人林華廷、林伯承 又何以可能於本案被告與謝筑貞見面當時緊跟在旁，為日後 幫謝筑貞取得刑事處罰之寬典，而預先構思如何將所目擊之 尋常欠債還款行為，曲意設詞構陷被告係販賣海洛因給謝筑 貞，證人林伯承更不可能於案發時特地拍照立證，辯護人所 辯要難採取，至為明確。
５、從而，被告於案發時，確實先與謝筑貞聯繫買賣海洛因事宜 後，騎乘機車前往謝筑貞住處交易1,000元海洛因完畢，被 告及辯護人上開辯解均難採信，被告本案販賣海洛因犯行， 堪以認定。
㈦、由卷附監視器翻拍照片及謝筑貞所稱本案交易海洛因前曾電 話聯繫門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄、通訊數 據上網歷程查詢等資料，固足以認定謝筑貞與被告交易海洛 因前，除撥打被告使用之門號0000000000號行動電話聯繫交 易海洛因事宜外，另曾撥打門號0000000000號行動電話聯繫 ，而監視器翻拍照片內影像顯示，被告於112年2月4日，係 先搭乘其所供述友人鄭至育騎乘機車至謝筑貞住處附近，鄭 至育下車在該處等候，被告則單獨騎乘機車前往謝筑貞住處 完成買賣海洛因之交易，而因被告對於本案犯行自始否認， 並未供述門號0000000000號行動電話使用人及騎車搭載其前 往謝筑貞住處附近之男子，與其販賣本案海洛因予謝筑貞犯 行有何相關性，亦無從自上開證據資料認定該男子與被告係 共犯、幫助犯關係或者係被告販賣給謝筑貞之毒品上游來源 ，亦或無關之第三者，故由謝筑貞交易海洛因前聯繫者為被 告，販賣海洛因時係由被告單獨出面進行交易，將海洛因交 付謝筑貞並收取謝筑貞交付之價金等情，僅足認定本案被告 係立於出賣人地位販售海洛因予謝筑貞，而難認定被告另有 與其他人共犯本案，附此敘明。
㈧、販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的， 而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，祇須主觀上有營利意圖 ，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取利 差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。又販毒者主觀上是 否具有營利意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外 部直接證據證明其內心之意思活動，法院在欠缺直接證據之 情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情
及人性觀點，依經驗法則及論理法則予以認定。是收取價金 並交付毒品之態樣行為之初，係基於營利之意思，著手實行 ，其後因故以原價或低於原價將毒品讓與他人時，仍屬販賣 行為；必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償轉讓 與他人，方得以轉讓罪論處。另販毒之利得，除販毒者坦承 犯行或價量俱臻明確外，本不易查得實情，然衡以毒品買賣 之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度，苟 非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈會 甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量差 牟利，方式雖異，屬意圖營利之販賣則一。除有積極證據， 足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易，認 非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則(最高法院1 12年度台上字第112號判決意旨參照)。被告雖否認犯行，然 依其於本院審理時供述，其與謝筑貞000年0月間才相識，認 識後聯繫均為一同向他人購買毒品等語(見本院卷第193至19 5頁)，可見被告與謝筑貞並無特別情誼，要無免費將海洛因 贈與謝筑貞之可能。再者，被告並非販賣海洛因之大盤，尚 須再向他人購買海洛因，是被告接獲謝筑貞電話聯繫表明欲 購買海洛因，被告必須先花費勞力向他人購買海洛因，再不 辭辛勞騎乘機車將購得之海洛因交付謝筑貞，由被告必須花