臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度重上更一字第45號
上 訴 人 陳顯璋 住南投縣○里鎮○○路0段000號
訴訟代理人 張績寶律師
複 代理 人 莊惠祺律師
被 上訴 人 羅鳳鱟
陳慧美
共 同
訴訟代理人 許智捷律師
上列當事人間撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國110年11月2
4日臺灣南投地方法院109年度訴字第473號第一審判決，提起上
訴，經最高法院發回更審，本院於113年7月17日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 上訴人起訴時原先位聲明第1項求為撤銷被上訴人間就如附 表所示不動產（下稱系爭不動產）於民國107年1月4日所為 贈與行為，及於同年月18日所為所有權移轉行為之判決（見 原審卷第15頁），嗣於本院更正上開聲明求為撤銷被上訴人 間就如附表編號1之土地（下稱系爭土地）、編號2之建物（ 下稱系爭建物）於106年12月29日、107年1月4日所為贈與行 為，及於同年月18日所為所有權移轉行為之判決（見本院卷 第267頁），乃更正事實上或法律上之陳述，非屬訴之變更 ，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張：兩造及訴外人陳美燕、陳美華、陳美玲（下合 稱陳美燕等3人）均為訴外人陳繁男之法定繼承人，前於104 年8月14日在本院104年度家上易字第9號分割陳繁男遺產事 件（下稱系爭遺產分割事件）成立調解（下稱系爭調解）， 其第4點約定被上訴人羅鳳鱟承諾於自己百年後，將所分得 之系爭不動產贈與伊或訴外人即伊子陳燕霖（下稱系爭第4 點），伊則以對陳繁男之新臺幣（下同）636萬5,668元債權 相抵銷，故系爭調解第5點方約定兩造其餘請求拋棄。詎羅 鳳鱟於106年12月29日、107年1月4日先後將系爭不動產贈與 被上訴人陳慧美，並於同年月18日完成所有權移轉登記（下
稱系爭贈與），損害伊依系爭調解日後可享有受贈、移轉系 爭不動產之債權及期待利益，且陷於給付不能，伊得請求賠 償系爭不動產之價值736萬0,738元，而羅鳳鱟之資力已不足 賠償。爰先位依民法第244條第1項、第4項前段規定，求為 撤銷被上訴人間就系爭不動產所為系爭贈與之債權及物權行 為，並命陳慧美塗銷系爭不動產以贈與為原因之所有權移轉 登記；備位依同法第226條第1項規定，求為命羅鳳鱟給付73 6萬0,738元，及自110年8月21日起算法定遲延利息（下稱73 6萬0,738元本息）之判決（原審為上訴人敗訴判決，上訴人 不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡求為判決 如上開先備位聲明所示。㈢備位請求部分，願供擔保請准宣 告假執行。
貳、被上訴人則以：
一、系爭第4點約定之目的，乃羅鳳鱟希望子女不要在其百年後 ，再為遺產興訟，屬死因贈與性質或就遺產預作分配之約定 ，上訴人僅取得期待利益或期待權，而非債權，且羅鳳鱟尚 未死亡，該死因贈與並未生效。即令有效，羅鳳鱟依民法第 408條第1項規定，撤銷系爭第4點約定，上訴人已無請求羅 鳳鱟贈與系爭不動產之債權，羅鳳鱟自無給付不能。二、系爭第4點之死因贈與，非就系爭遺產分割事件之訴訟標的 為之，應屬上訴人與羅鳳鱟間創設性和解，無所謂拋棄權利 或以上訴人對陳繁男或羅鳳鱟之債權抵銷可言，上訴人或其 子陳燕霖僅單純受贈與利益，無對價關係之債務存在。否認 上訴人對陳繁男有636萬5,668元之債權存在，及系爭第4點 有以上訴人對陳繁男之債權抵銷之約定。至系爭調解第5點 「兩造其餘請求拋棄」，乃就兩造、陳美燕等3人遺產分割 請求權所為約定，與系爭第4點之約定無關。
三、又系爭第4點約定，乃以給付特定物為標的，縱有害及上訴 人債權，亦不得行使民法第244條第1項之撤銷權。況羅鳳鱟 名下尚有多筆不動產，價值逾系爭不動產公告現值，並無陷 於資力不足之狀態，難謂有害及債權可言等語，資為抗辯。 並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免假執行。
參、本院之判斷：
一、兩造及訴外人陳美燕等3人均為陳繁男之法定繼承人，前於 系爭遺產分割事件成立系爭調解；系爭調解第2點約定「如 原審（判決）附表一，編號5（按指系爭土地）、6、7土地 及編號12之房屋（按指系爭建物）分歸羅鳳鱟」、第4點內 容為「羅鳳鱟承諾於自己百年後（死亡），將上開第二項所 示土地房屋贈與給陳顯璋或陳燕霖。但陳顯璋今後如有對羅
鳳鱟、陳慧美、陳美燕、陳美華、陳美玲有違反家庭暴力行 為不在此限。」、第5點約定：「兩造其餘請求均拋棄」； 嗣羅鳳鱟分別於106年12月29日、107年1月4日贈與系爭土地 、系爭建物予陳慧美，並於同年月18日完成所有權移轉登記 等情，為兩造所不爭執（見本院卷第99頁兩造不爭執事項㈠ 、㈡、㈣），且有調解筆錄、土地登記第一類謄本、建物登記 第一類謄本、南投縣地籍異動索引、南投縣埔里地政事務所 110年2月1日埔地一字第1100000860號函暨土地登記申請書 附卷可稽（見原審卷一第25至29、41、149至159、219至267 頁），並經本院調取系爭遺產分割事件卷宗查閱屬實，而堪 認定。
二、上訴人主張其因系爭第4點約定，而以對陳繁男、羅鳳鱟之 債權相抵銷或拋棄對陳繁男之債權，並無理由： ㈠上訴人主張系爭第4點約定羅鳳鱟承諾於自己百年後，將系爭 調解分得之系爭不動產贈與上訴人或其子陳燕霖，乃因其拋 棄對陳繁男、羅鳳鱟之債權，或以其債權抵銷之故，非無償 之死因贈與契約等情，被上訴人則否認上訴人對陳繁男、羅 鳳鱟有債權存在，並以前詞置辯。經查：
⒈系爭調解第5條固有約定「兩造其餘請求拋棄」，然上訴人於 本院113年4月29日準備程序時陳稱：此指伊拋棄和美祖產之 權利予被上訴人、陳美燕等3人，並非拋棄對陳繁男或其他 繼承人之債權，關於伊對陳繁男之債權，以羅鳳鱟所分得之 陳繁男遺產贈與給伊部分，不在系爭調解第5條約定範圍等 情（見本院卷第186至189頁），顯見系爭調解第5條之約定 ，與其主張對陳繁男之債權部分，並無關聯，堪以認定。 ⒉上訴人就因系爭第4點約定，原均主張抵銷者係其對陳繁男之 債權，然於上開準備程序時卻改稱：「因陳繁男與羅鳳鱟欠 我錢，所以以第4條（即系爭第4點）的不動產作為償還」（ 見本院卷第185頁），前後主張不一，何者為真，已屬可疑 ；且其雖主張於系爭遺產分割事件，已提出書狀就陳繁男、 羅鳳鱟之債權為具體主張，惟遍觀系爭遺產分割事件案卷， 上訴人僅提及陳繁男所負債務，暨主張於分割遺產時先行扣 抵，並未就羅鳳鱟個人債務為任何主張，是其空言系爭第4 點約定併以對羅鳳鱟之債權抵銷云云，尚無可採。 ⒊上訴人於系爭遺產分割事件主張陳繁男於82年間中風後即無 工作能力，均由其負擔陳繁男生活支出等相關費用，及代償 債務，因此對陳繁男有636萬5,688元之債權等情（見系爭遺 產分割事件一審卷宗第49頁），於本件亦為相同主張。然被 上訴人否認上訴人對陳繁男有上開債權存在，自應由上訴人 就此有利於己之事實，負舉證責任。上訴人固舉證人即其配
偶李盈瑤為證。然李盈瑤於本院上開準備程序期日證述：伊 於系爭調解成立時有到場，系爭第4點約定，乃羅鳳鱟以分 得陳繁男之遺產來抵銷陳繁男積欠上訴人之債務，上訴人之 債權即如其在系爭遺產分割事件提出之書狀所述，至於系爭 第4點為何未提及抵銷債務，反記載「贈與」，其法律關係 伊不清楚，系爭調解第5點關於「兩造其餘請求拋棄」，就 是指羅鳳鱟以繼承之不動產抵銷陳繁男積欠上訴人之債務云 云（見本院卷第192至195頁），僅空泛地附和上訴人對陳繁 男有債權存在之主張，且就抵銷債務部分，是否屬系爭調解 第5點其他權利拋棄之範圍，與上訴人主張亦有歧異，尚無 從徒憑其上開證述，遽認上訴人主張陳繁男生前有積欠上訴 人債務，及羅鳳鱟承諾願於百年後將系爭不動產給予上訴人 ，係與上訴人對陳繁男債權抵銷之故等情為真。 ⒋又上訴人於系爭調解成立後，另主張其為陳繁男代償債務、 稅款、代墊生活費、支付喪葬費等，共計340萬6,772元，依 民法第281條第1項、繼承及不當得利、無因管理法律關係， 請求被上訴人、陳美燕等3人各依其應繼分負擔6分之1，由 本院以108年度上字第297號清償債務事件（下稱另案清償債 務事件）審理等情，有上開民事判決附卷可稽（見本院卷第 133至150頁），並經本院調取該事件案卷查閱無訛。上訴人 於另案清償債務事件，請求款項其中如該判決附表一編號5 、6、附表二編號1、2、3、附表四編號1部分，均經其於系 爭遺產分割事件二審審理時，以民事準備書狀暨調查證據聲 請狀，主張對陳繁男有此等債權，應先自陳繁男遺產中扣除 等情，業經兩造、陳美燕等3人於該事件所不爭執（見本院 卷第138頁該判決兩造不爭執事項四），且上訴人於該事件 主張系爭調解第5點「兩造其餘請求均拋棄」，所拋棄者， 僅指兩造就陳繁男所留遺產請求分割之權利，不包括上訴人 對陳繁男之權利，且此亦為該判決所採認（見本院卷第140 頁）；該判決復認定上訴人確於陳繁男死亡後，代為清償主 債務人陳繁男，連帶保證人為羅鳳鱟之台中商銀借款債務10 0萬7,423元（即該判決附表一編號1部分），其依民法第281 條第1項規定請求被上訴人、陳美燕等3人按其應繼分各負擔 6分之1即16萬7,904元，為有理由，至上訴人主張對陳繁男 其餘債權，包括上開曾於系爭遺產分割事件主張部分，均無 法證明，而駁回其此部分之訴（見本院卷第140至146頁）。 倘若上訴人已因系爭第4點之約定，而以對陳繁男之債權相 抵銷，當無可能嗣後再就已因抵銷而消滅之債權另訴請求之 理。再者，上訴人於另案清償債務事件，主張對陳繁男債權 ，包括未在系爭遺產分割事件主張者，僅有340萬6,772元，
則其又何來636萬5,688元債權，得於為系爭第4點約定時為 抵銷，是上訴人之主張，亦與事理有違，難以採信。 ⒌又上訴人於系爭調解事件中，有委任律師到場，倘若其因系 爭第4點約定而抵銷對陳繁男之債務，並非無償性質，當無 同意使用「贈與」一詞，而未表明係以對陳繁男之債權抵償 之理。尤以系爭第4點附加但書：「陳顯璋今後如有對羅鳳 鱟、陳慧美、陳美燕、陳美華、陳美玲有違反家庭暴力行為 不在此限」，足徵羅鳳鱟有意藉由系爭第4點約定，約束上 訴人日後之行為，避免上訴人、陳美燕等3人遭受上訴人暴 力對待。準此，倘若上訴人係以抵銷對陳繁男債權為系爭第 4點約定之對價，其當無可能同意附加此與債權抵銷無涉之 失權條款。
⒍綜上，上訴人並未能舉證證明其對陳繁男有636萬5,688元之 債權存在，且該債權因系爭第4點約定而抵銷等情，則其主 張系爭第4點約定係有償云云，殊無可採。
㈡上訴人與羅鳳鱟因系爭第4點約定，成立死因贈與契約，惟該 契約尚未生效：
⒈按因贈與人死亡而生效力之贈與契約，為死因贈與契約。就 無償給與財產為內容而言，死因贈與和一般贈與相同。其以 契約方式為之，與以遺囑方式所為遺贈固屬有別，然就贈與 人生前所為，於贈與人死亡時始發生效力而言，實與遺贈無 殊，同屬死後處分財產之負擔行為（最高法院112年度台上 字第356號判決意旨參照）。
⒉查系爭第4點既約定羅鳳鱟應於「百年後」將其因系爭調解第 2點分得包括系爭不動產在內之財產，「贈與」上訴人，且 此約定乃無償給予財產之行為，已如前述，則被上訴人抗辯 上訴人與羅鳳鱟就系爭調解第2點所載不動產，所為系爭第4 點約定，屬死因贈與性質，應屬可採。又該死因贈與契約應 於贈與人死亡時始生效，羅鳳鱟既仍生存，則該死因贈與契 約尚未發生效力，足堪認定。
三、上訴人不得依民法第244條第1項規定，撤銷被上訴人間就系 爭不動產所為系爭贈與之債權及物權行為，並依同條第4項 請求陳慧美塗銷系爭不動產所有權移轉登記：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於 債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債 權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或 僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規 定。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲 請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤
銷原因者，不在此限，民法第244條定有明文。 ㈡查上訴人主張其依系爭第4點約定，對羅鳳鱟有請求移轉系爭 不動產所有權之債權，並據以依民法第244條第1項、第4項 規定，請求撤銷被上訴人間系爭贈與之債權及物權行為，及 請求陳慧美塗銷系爭不動產所有權移轉登記，然系爭第4點 之死因贈與契約尚未生效，已如前述，上訴人自無由依系爭 第4點約定，請求羅鳳鱟移轉系爭不動產所有權。 ㈢況89年5月5日民法第244條第3項修正施行後，債權人之以給 付特定物為標的之債權，債務人就所負債務為無償行為致給 付不能且已無資力時，債權人倘未轉換請求債務人賠償因債 務不履行所生金錢損害，不得依同條第1項及第4項規定，請 求法院撤銷債務人所為之無償行為及請求受益人或轉得人回 復原狀（最高法院108年度台上字第1652號判決意旨參照） 。上訴人主張其依系爭第4點約定，對羅鳳鱟有請求移轉系 爭不動產之債權，惟此屬民法第244條第3項所定「以給付特 定物為標的之債權」，依上開說明，於上訴人尚未轉換請求 羅鳳鱟賠償因債務不履行所生金錢損害前，亦無從依同條第 1項規定行使撤銷權，繼而依同條第4項規定，請求陳慧美塗 銷系爭不動產因系爭贈與所為移轉登記。
㈣基上，上訴人主張依民法第242條第1項，撤銷系爭贈與之債 權及物權行為，暨依同條第4項約定，請求塗銷系爭不動產 所有權移轉登記，均無理由。
四、上訴人依民法第226條第1項規定，請求羅鳳鱟負給付不能損 害賠償責任，亦無理由：
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226條第1項定有明文。查上訴人與羅鳳鱟 間就系爭不動產成立之死因贈與契約既尚未生效，上訴人即 不得依該契約請求履行。則羅鳳鱟縱於死因贈與契約生效前 ，將系爭不動產所有權移轉登記予陳慧美，上訴人仍不得請 求羅鳳鱟負給付不能損害賠償責任。從而，上訴人主張羅鳳 鱟已陷於給付不能，應賠償其所受損害736萬0,738元，亦屬 無據。
五、綜上所述，上訴人與羅鳳鱟就系爭不動產訂立之死因贈與契 約，尚未生效，則上訴人先位依民法第242條第1項、第4項 規定，撤銷被上訴人間系爭贈與之債權行為與物權行為，暨 請求陳慧美塗銷系爭不動產所有權移轉登記；備位依民法第 266條第1項規定，請求羅鳳鱟給付736萬0,738元本息，均無 理由，應予駁回。原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其就 備位請求之假執行聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文 中 華 民 國 113 年 8 月 14 日 民事第四庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 郭玄義
法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
附表：
編號 土地地號／建物建號 權利範圍 備 註 1 南投縣○里鎮○○段000地號土地 全部 即系爭調解筆錄附表編號5之土地 2 南投縣○里鎮○○段000號建物（門牌號碼：南投縣○里鎮○○路000號） 全部 即系爭調解筆錄附表編號12之建物，調解成立時尚未辦理所有權第一次登記