臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度國審上訴字第5號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡琪婷
選任辯護人 吳聰億律師
訴訟參與人 李○○ （年籍詳卷）
姚○○ （年籍詳卷）
訴訟參與人
共同代理人 廖奕婷律師
上列上訴人等因被告傷害致死等案件，不服臺灣臺中地方法院11
2年度國審重訴字第4號中華民國113年4月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第50766號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原審認有證據能力，並經合法調查之證據（如附件第一審判 決理由欄壹所示），本院逕採為判斷之依據，先予敘明。二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當或違法，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證 據及理由（如附件）。
三、本件各當事人上訴理由如下：
㈠檢察官上訴意旨略以：本件原審判決關於上訴人即被告甲○○ （下簡稱被告）於民國111年11月8日故意對兒童犯傷害致死 犯行部分，雖臚列刑法第57條各款量刑因子，簡述本案之概 況，然而原審卻未從刑事政策、影響社會制度等層面，通盤 檢視被告犯後態度、被告與被害人關係、被告違反義務程度 、犯罪所生危險或損害等情狀，給予被告相應的刑度；本案 被告上揭犯行係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第277條第1項、第2項成年人故意對兒童犯傷 害致死罪，其有期徒刑的量刑區間為7年1月至20年。此段量刑 區間的中間刑度，應落在13年6月左右。原審就此罪名判處的 刑度為9年，落在低度偏中間的區間。是以，似可合理推測原 審所判處的刑度，量刑基準並未逸脫過往實務習慣從最低刑度 開始，往上略為增加刑度的窠臼。過往實務判決習於從最低刑
度開始量刑，導致量刑出現普遍過低的狀況，無法充分反映 國民法感情，讓國民對司法信賴度蕩然無存。而本案原審判 決亦未掙脫過往實務判決量刑過輕、為國民所詬病的桎梏， 國民法官彷彿是為過往實務量刑慣性進行背書的人形圖章而已 。社會如果對於犯罪司空見慣，其他人的權利便不知不覺遭 受到更大的破壞，更腐蝕了民主法治制度和社會大眾的信心 。刑罰除了具有公正報應與警世醒俗之一般預防功能，亦兼 具教化與矯治犯罪行為人的特別預防功能。綜上所述，檢方 具體求處中間偏重度的刑度（即13年6月至15年），才能定 紛止爭、求事理之平，並促使能罰當其刑，獲致刑期無刑之 教化功能等語。
㈡被告上訴意旨略以：被告坦承原審判決犯罪事實㈡部分傷害致 死之犯行，惟就原審判決犯罪事實㈠部分，被告確實未有扭 轉姚童耳朵之行為，若姚童受外力撞擊所致，則屬被告照顧 不周，此部分被告亦願坦承。本案發生後，被告未羈押前即 常前往廟宇拜拜，祈求姚童能早日脫險，被告羈押後，除身 心遭拘束於約半坪大空間外，對於姚童不幸過世，亦同感悲 傷，並在紛亂環境中仍努力抄寫經書迴向給姚童，而被告亦 願意與被害人家屬進行調解，希望至少能做出些經濟上修復 ，懇請鈞院安排調解，被告及被告家人願意盡最大努力去彌 補被害人家屬失去摯女之傷痛等語。
四、駁回上訴理由
㈠關於被告選任辯護人於本院聲請調查證據部分 按當事人、辯護人於第二審法院，不得聲請調查新證據。但 有下列情形之一，而有調查之必要者，不在此限：一、有第 64條第1項第1款、第5款或第6款之情形。二、非因過失，未 能於第一審聲請。三、於第一審辯論終結後始存在或成立之 事實、證據。國民法官法第90條第1項定有明文。而所稱新 證據，應係指未於第一審法院調查之證據，且未經當事人、 辯護人於第一審準備程序終結前聲請調查，此亦經國民法官 法施行細則第296條第1項說明在案。且按諸國民法官法施行 細則第298條第1、2項規定，「當事人、辯護人聲請調查證 據，第二審法院審酌調查之必要性時，宜考量調查該證據後 ，綜合一切事證判斷結果，是否足認有第305條第1項、第30 6條、第307條情形之一，而應予撤銷之高度可能。」、「前 項證據曾經第一審法院駁回調查之聲請者，第二審法院審酌 調查之必要性時，並宜考量國民參與審判制度之宗旨，及第 一審法院駁回調查證據聲請之理由，妥適為之。」是於國民 法官審理之第一審案件，第二審法院究否應調查當事人所聲 請之「新證據」有嚴格之限制規定，即應限於國民法官法第
90條第1項所規定之三種情形。至當事人、辯護人於第二審 法院聲請調查之證據，則須審酌是否足認有「事實認定錯誤 」、「訴訟程序違背法令或適用法令違誤」、「第一審判決 之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量之不當，或有於 第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形 」等情事而有應予撤銷之高度可能，綜合判斷之，且應由聲 請調查證據之人釋明之（國民法官法施行細則第298條第1、 4項規定意旨參照）。本件被告上訴後，被告選任辯護人於 本院審理時聲請將被告子女個案管理師、語言治療師出具之 個案觀察描述列為證據，檢察官當庭表示不同意，而選任辯 護人亦未能釋明有何符合國民法官法第90條第1項但書規定 之情事存在（參本院卷二第12頁）；再者，聯合國兒童權利 公約第9條第1項規定：「締約國應確保不違背兒童父母的意 願而使兒童與父母分離。但主管機關依據所適用之法律及程 序，經司法審查後，判定兒童與其父母分離係屬維護兒童最 佳利益所必要者，不在此限。於兒童受父母虐待、疏忽或因 父母分居而必須決定兒童居所之特定情況下，前開判定即屬 必要」，係指僅有在符合兒童最大利益情況下，方能作出將 兒童帶離其父母或家庭環境之決定，非指兒童之父母犯罪， 仍不得違背其意願令其接受刑罰、入監服刑；是關於被告子 女之生活、身體健康情狀、是否因兒童父母犯罪致使兒童需 與父母分離等，實難認係屬足以影響被告科刑之情狀，自無 調查之必要性。據上，本院審酌上情，並參酌關於被告本案 量刑之相關證據，業經原審國民法官詳予調查認定在案，為 達尊重國民參與審判制度之宗旨，本院認被告選任辯護人此 部分證據調查之聲請，尚無從准許，自應予駁回。 ㈡原審實體判決部分
1.關於原判決犯罪事實一之㈠部分
原審認定被告具有故意傷害兒童犯意，而於111年11月3日上 午7時許起至下午5時48分許間之某時，以外力撞擊或扭轉姚 童耳朵之方式傷害姚童，致姚童受有右側耳廓瘀傷之傷害， 駁斥被告所為非出於傷害犯意僅屬疏失之辯詞，已詳敘其依 憑之證據及理由（參原判決第5至9頁），核與經驗法則、論 理法則無違，尚難指為違法或不當，自應予維持。被告上訴 ，徒憑己意，就原審之認事用法，仍執陳詞空言爭辯、否認 於111年11月3日傷害姚童之犯行，尚無法為本院所採用。 2.關於原判決犯罪事實一之㈡部分
原審認定被告於111年11月8日上午7時許起至下午3時32分許 間之某時，主觀上雖沒有致姚童於死之故意，也不期待發生 姚童死亡之結果，但客觀上可預見初滿週歲之幼童頭顱甚為
脆弱、身體發展尚未健全，倘施加外力撞擊頭部或持續搖晃 身體，極可能導致腦部受創而發生死亡結果，竟基於成年人 故意傷害兒童之犯意，以用力搖晃之方式傷害姚童，致姚童 受有急性硬腦膜下出血、腦水腫、雙側瀰漫性視網膜出血等 傷害，嗣姚童經送醫診治後，仍於111年12月2日上午11時17 分許，因前開傷害致顱內出血，併發缺氧性腦病變、肺炎、 引發多重器官衰竭而不治死亡，已詳敘其依憑之證據及理由 （參原判決第9至36頁），被告上訴亦為認罪表示（參本院 卷一第108、109、155、156頁，卷二第10、14頁），堪認原 判 決關於被告此部分犯行之認定，核與經驗法則、論理法 則無違，亦應予維持。
3.本案量刑部分
按行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民 參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，國民法官法第 91條定有明文。國民參與審判之目的，在於納入國民多元豐 富的生活經驗及價值觀點，反應國民正當法律感情，並提高 判決正確性及司法公信力，則第二審法院於審理國民法官法 庭所為之判決，不宜僅以閱覽第一審卷證後所得之不同心證 ，即與原審為不同之認定。國民法官法庭所為之科刑事項， 是由國民法官與職業法官多數意見決定，充分反應國民正當 法律感情與法律專業人士之判斷，故國民法官法庭所為之科 刑事項，除有具體理由認有認定或裁量不當外，第二審法院 宜予維持（國民法官法施行細則第307條參照）。詳言之， 第二審法院就量刑審查部分，並非比較國民法官法庭量刑與 第二審法院所為判斷之量刑是否一致，而是審查國民法官法 庭量刑是否有依刑法第57條規定，以被告之責任為基礎，審 酌各款量刑因子後，而予適用，所說明之量刑情狀，是否欠 缺合理性，除非有極度不合理（例如忽略極為重要的量刑事 實、對重要事實的評價有重大錯誤、量刑裁量權之行使違反 比例原則、平等原則）之情形外，原則上均應尊重其量刑裁 量權之判斷。又所謂「科刑事項之認定或裁量不當」，依國 民法官法施行細則第307條立法理由舉例如下：㈠未審酌相關 法律規範之目的，逾越內部性界限；㈡未依行為責任之輕重 科以刑罰，亦即不重視犯罪所生之危險或損害、犯罪之手段 及犯罪之動機或目的等犯罪情狀，僅重視被告是否自白認罪 、賠償損害、被害人之科刑意見及被告之社會復歸可能性等 一般情狀，甚至僅憑行為人人格或性格，即科處與行為人之 行為責任不相當之刑罰，而違反罪刑相當原則；㈢於個案事 實之本質相同時，科以相異之刑罰，為無正當理由之差別待 遇，違反平等原則；㈣僅於量刑理由中重複記載抽象構成要
件，而未具體考量個案犯罪情狀，以致於無法瞭解本案相較 於其他同種類案件應從重或從輕之理由，抑或僅以刑罰規範 目的作為加重處罰之依據，而有違反重複評價禁止原則之情 形；㈤誤認或遺漏重要量刑事實（如被告已與被害人達成和 解卻漏未審酌）、錯誤評價重要量刑事實。經查，本案原審 判決參照國民法官法第88條立法意旨，而就判決書科刑之製 作亦予簡化，惟仍可知悉國民法官法庭綜合本案檢、辯雙方 提出之相關罪責與量刑證據，並審酌刑法第57條各款量刑因 子，包含犯罪之動機、目的及手段，被告與姚童之關係，被 告違反義務之程度，本案犯罪所生之危險或損害，被告之智 識程度、生活狀況、品行、犯罪後之態度等一切情狀（詳參 原判決第36至38頁），而就被告所犯成年人故意對兒童犯傷 害罪、成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪二犯行，分別量 處有期徒刑3月及9年，經核原審上開量刑，並無所憑事實錯 誤之情事，且已詳為斟酌與本案有關之刑法第57條各款所列 情狀，並為整體評價，既未逾越法定刑範圍，並無裁量權限 濫用以致輕重失衡，亦未悖離相類似案件所斟酌之量刑因子 及通常刑度而顯失公平或罪責不相當，應屬原審量刑職權之 適法行使，自不能遽指為違法。又本案為國民法官參與審判 案件，其有罪之認定，乃經包含國民法官與法官雙方意見達 三分之二以上同意，科刑事項之評議，則經包含國民法官與 法官雙方意見在內過半數之意見決定之，所為科刑既是經多 數決之意見決定之，並非單純由職業法官評議決定，況且原 審就本案被告犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條各款所列 量刑因子，有如前述，且經包含國民法官與職業法官上述多 數決方式定之，量刑自難認有何不妥之處；至國民法官最終 評議裁量所酌定刑期，與職業法官慣常量刑無甚大差距，雖 不能遽認係國民法官認同職業法官之量刑常態，但亦不能以 此即推認本案國民法官之量刑即屬違誤、失當或悖離國民感 情，失去引進國民法官參與審判之立法本旨。又被告對於11 1年11月8日所犯成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪部分， 雖於本院審理時為認罪表示，惟其於偵查及原審審理時均否 認犯行，迄至本院審理時方為認罪表示，時間過遲，本院認 就其是否深具悔意之判斷此節，影響輕微，故本院衡酌上情 後，認尚不能評價為有利之量刑因子，而據以為任何量刑減 讓；另告訴人則認被告犯後態度不好，且孩子生命無價而無 意與被告談和解；從而，被告上訴意旨主張其有與被害人家 屬和解之意，犯後態度良好，請求從輕量刑等情，自無可採 。末查，訴訟參與人雖援引其他案件判決量刑資料、立法院 修法等而認原審量刑過輕；然按法院本於獨立審判之原則，
應依其調查證據之結果，自行認定事實，適用法律，不受他 案判決之拘束（最高法院109年度台上字第5422號判決意旨 參照），且其他案件之量刑如何，事涉不同案件之量刑及裁 量標準，且與各該行為人之犯罪目的、手段、態樣、法益侵 害等量刑因素各異，尚無從比附援引，作為本件量刑是否適 當之判斷依據；又立法院雖針對刑法第268條有關凌虐兒童 致死等罪進行修正，並為加重其刑至二分之一之修訂，且經 總統依法公布施行在案，然因該修正條項與本案犯罪事實、 所犯法條等均不相同，自難比附援引，亦不能作為本案量刑 之參酌依據，併此敘明。綜上，本件被告就本案全部犯行量 刑部分之上訴，檢察官就被告於111年11月8日故意對兒童犯 傷害致死犯行部分量刑之上訴，均無法為本院所採用，皆無 理由。
五、綜上，經核原審之認定事實、適用法律並無違背經驗法則或 論理法則，均無任何違誤或不當，量刑亦屬妥適，原判決應 予維持。被告上訴猶執陳詞否認於111年11月3日故意對兒童 犯傷害罪部分犯行，及主張坦承於111年11月8日故意對兒童 犯傷害致死犯行，且有賠償被害人家屬之意願等請求從輕量 刑，檢察官上訴指摘原判決關於被告於111年11月8日故意對 兒童犯傷害致死犯行部分量刑過輕，均無理由，俱應予駁回 。
據上論斷，應依國民法官法第4條，刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官張凱傑、黃芝瑋提起上訴，檢察官王元郁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥 法 官 許文碩 法 官 王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日附件
臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度國審重訴字第4號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 （民國00年00月00日生）
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
本院公設辯護人楊淑婷
訴訟參與人 李○○（年籍詳卷）
姚○○（年籍詳卷）
上 2人共同
代 理 人 蕭立俊律師
廖奕婷律師
上列被告因傷害致死等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第50766號），由國民法官全體參與審判後，本院國民法官法庭判決如下：
主 文
甲○○成年人故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑參月。又成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，處有期徒刑玖年。 犯罪事實
一、甲○○為領有保母人員技術證之專業保母，姚○○、李○○則為姚 ○○（000年00月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱姚童）之 父母，甲○○自民國111年8月1日起，受僱於姚童之母，擔任 姚童之保母，於每週一至週五上午7時15分許至下午5時45分 許，在其位在臺中市○○區○○○街00巷0號住處，負責照顧未能 獨立生活之姚童，並每月收取托育費用新臺幣（下同）1萬5 000元。甲○○竟為下列行為：
㈠、姚童之父於111年11月3日上午7時許，將身體無異狀之姚童送 往甲○○上開住處，交由甲○○托育，甲○○明知姚童甫滿1歲， 竟基於成年人故意傷害兒童之犯意，於111年11月3日上午7 時許起至下午5時48分許間之某時，以外力撞擊或扭轉姚童 耳朵之方式傷害姚童，致姚童受有右側耳廓瘀傷之傷害，嗣 姚童之母於000年00月0日下午5時56分許，將姚童接回住處 後，於幫姚童洗澡時發現上開傷勢，姚童之母於000年00月0 日下午6時51分許拍攝姚童耳廓瘀傷之照片傳送予甲○○。㈡、姚童之父於111年11月8日上午7時許，將身體無異狀之姚童送往 甲○○上開住處，交由甲○○托育，甲○○於111年11月8日上午7時 許起至下午3時32分許間之某時，主觀上雖沒有致姚童於死 之故意，也不期待發生姚童死亡之結果，但客觀上可預見初滿 週歲之幼童頭顱甚為脆弱、身體發展尚未健全，倘施加外力 撞擊頭部或持續搖晃身體，極可能導致腦部受創而發生死亡
結果，竟基於成年人故意傷害兒童之犯意，以用力搖晃之方式 傷害姚童，致姚童受有急性硬腦膜下出血、腦水腫、雙側瀰 漫性視網膜出血等傷害。嗣甲○○發現姚童有雙手癱軟等症狀 ，始於111年11月8日下午3時32分許，獨自駕車將姚童送往童 綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）急救，姚 童經送醫診治後，仍於111年12月2日上午11時17分許，因前 開傷害致顱內出血，併發缺氧性腦病變、肺炎、引發多重器 官衰竭而不治死亡。
二、案經姚童之母委由蕭立俊律師、姚童之父、臺中市政府社會 局訴請暨臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、事實認定與法律適用部分
一、本案不爭執事實：
㈠、甲○○為領有保母人員技術證之專業保母，其自111年8月1日起 ，受僱於姚童之母，擔任姚童之保母，於每週一至週五上午 7時15分至下午5時45分許，在其住處，負責照顧未能獨立生 活之姚童，每月收取托育費用1萬5000元。㈡、姚童之父於111年11月3日上午7時許，將姚童送往甲○○上開住 處，交由甲○○托育，嗣姚童之母於000年00月0日下午5時56 分許，將姚童接回住處後，於幫姚童洗澡時發現耳廓瘀傷之 傷勢，姚童之母於000年00月0日下午6時51分許拍攝姚童耳 廓瘀傷之照片傳送予甲○○。
㈢、姚童之父於111年11月8日上午7時許，將姚童送往甲○○上開住 處，交由甲○○托育，嗣甲○○發現姚童有雙手癱軟等症狀，於 000年00月0日下午3時32分許，獨自駕車將姚童送往童綜合 醫院急救，姚童送醫後經診治後，認姚童受有創傷性硬腦膜 下出血、脖子瘀傷等傷害，經治療後仍於111年12月2日上午 11時17分許不治死亡。
二、國民法官法庭認定此等不爭執事實之證據如下：㈠、證人即「寵美美」寵物美容店負責人謝靄利於112年2月21日 偵查中之證述。
㈡、疑似重大傷害兒童情資、兒童少年保護通報表。㈢、111年12月7日刑事告訴狀。
㈣、111年11月23日搜索扣押筆錄暨搜索扣押目錄表。㈤、112年2月10日搜索扣押筆錄暨搜索扣押目錄表。㈥、檢察事務官製作之職務報告（扣案手機數位採證報告）、數 位採證報告（扣案平版電腦）。
㈦、被告持用手機於111年11月8日行動上網歷程紀錄。㈧、臺中市政府警察局清水分局案件車輛行經路線圖。
㈨、車牌號碼000-0000號自用小客車車行紀錄。㈩、路口監視器翻拍照片。
、被告111年11月8日住處大門監視器翻拍照片。、被告手繪送醫路線圖。
、車輛詳細資料報表。
、「寵美美」寵物美容店之寵物美容登記單。、美容服務報告。
、記事本影本。
、童綜合醫院病歷暨傷勢照片。
、被告與告訴人姚童父親、姚童母親LINE群組對話紀錄擷圖照 片。
、寶寶日誌翻拍照片。
、被告住處蒐證照片。
、112年3月14日檢察事務官勘驗報告。、被害人姚童之兒童手冊翻拍照片。
、臺中市政府警察局清水分局處理相驗案件初步調查報告暨報 驗書。
、童綜合醫院111年12月2日一般診斷書、病歷摘要。、臺中市家庭暴力及性侵害防治中心個案摘要表（111年11月23 日）。
、臺中市在宅托育服務契約書影本（姚童）。、臺中市政府社會局托育人員居家式服務登記書初審確認檢核 表暨個人資料/資訊公開同意書。
、中華民國技術士證。
、臺中市在宅托育服務契約影本（所有幼童）。、相驗筆錄、檢驗報告書暨相驗照片。
、法務部法醫研究所(111)醫鑑字第1111103036號解剖報告書暨 鑑定報告。
、相驗屍體證明書。
、六歲以下兒童死亡原因檢核表。
三、本案爭執事項：
㈠、姚童受有右側耳朵瘀傷之傷害，是否為甲○○於111年11月3日 上午7時許起至下午5時48分許間之某時，以外力撞擊或扭轉 姚童耳朵所導致？
㈡、姚童有無於111年11月3日上午7時許起至下午5時48分間之某 時，以手伸入耳內抓摳？姚童若有此行為，是否造成其受有 右側耳朵瘀傷之傷害？
㈢、姚童受有受虐性腦傷（急性硬腦膜下血腫、眼底出血）、脖 子受傷等傷害，是否為甲○○於111年11月8日上午7時許起至 下午3時32分許間之某時，以用力搖晃或撞擊等外力方式傷
害姚童所造成？
㈣、111年11月8日上午9時許，甲○○有無將姚童從沙發底下拉出來 ，過程中造成姚童後腦杓撞到沙發內的木頭桿？㈤、111年11月8日上午10時15分許，甲○○幫姚童換尿布時，姚童 有無從尿布檯上跌落在嬰兒床上？
㈥、若甲○○有前述㈣、㈤所述之行為，是否會導致姚童受有受虐性 腦傷（急性硬腦膜下出血、腦水腫、雙側瀰漫性視網膜出血 等）、脖子受傷等傷害？
㈦、姚童之父於111年11月3日、111年11月8日上午7時許將姚童送 往甲○○上開住處交由甲○○托育時，姚童身體是否無異狀？
四、國民法官法庭認定此等爭執事項之證據及理由如下：㈠、姚童受有右側耳廓瘀傷之傷害，係於111年11月3日上午7時許 起至下午5時48分許間之某時，遭人以外力扭轉姚童耳朵所 導致，姚童並無於111年11月3日上午7時許起至下午5時48分 許間之某時，以手伸入耳內抓摳，姚童若有此行為，亦不會 造成其受有右側耳廓瘀傷之傷害。
1.姚童於111年11月3日上午7時許前，並未發現有右側耳廓瘀 傷之傷害：
①證人姚童之母於本院審理時證稱：111年11月3日回家洗澡時 ，要幫小桃子（姚童）清潔耳朵時看到耳朵裡面有瘀傷，洗 完澡之後就拍了瘀傷照片，我有打電話詢問我先生，因為我 們會輪流幫小桃子洗澡，所以我有問我先生前一天他幫小桃 子洗澡的時候有沒有看到耳朵的瘀傷，我先生說沒有，我有 跟我先生討論這個瘀傷是怎麼來的，因為看起來不像是抓的 ，可是我也不知道那個傷是怎麼來的，想說昨天晚上（11月 2日）沒有看到、當天（11月3日）早上我幫小桃子擦乳液的 時候也沒有看到，……，我在111年11月2日以前沒有發現小桃 子右邊耳朵有瘀傷，111年11月3日幫小桃子洗完澡、清耳朵 時，那一次是我第一次發現小桃子的右耳有瘀傷，……我有回 去看111年11月2日以前我們家的監視器影像，沒有發現小桃 子在111年11月2日以前有抓耳朵或是摳耳朵的情況，111年1 1月2日以前，在照顧小桃子的過程中，小桃子的右耳沒有發 生過碰撞，我也沒有扭轉過小桃子的耳朵等語。 ②證人姚童之父於本院審理時證稱：孩子耳朵的傷勢是11月3日 晚上幫孩子洗澡的時候才第一次發現的，……11月2日晚上我 沒有明顯發現到姚童耳朵異常，就是我有看，但沒有看到等 語。
③是依證人姚童之父母於本院審理時之證述內容，姚童於111年 11月2日晚上洗澡時、翌日（3日）早上擦乳液時，均無出現
右側耳廓瘀傷之傷害。
2.姚童並無於111年11月3日上午7時許起至下午5時48分許間之 某時，以手伸入耳內抓摳。
①被告於111年11月23日偵查中供稱：11月3日姚童之母有表示 姚童耳朵有受傷，我當時跟姚童之母說他在這邊沒有這個傷 勢，姚童之母說耳背沒有傷，只有耳窩有傷，姚童之母有問 我姚童當天有沒有抓耳朵，姚童很喜歡抓耳朵，但是姚童當 天並沒有抓耳朵等語。
②被告於本院審理時供稱：11月3日，沒有看到姚童伸手摳抓自 己的耳朵，印象中也沒有帶姚童到戶外活動，因而撞擊右耳 ，沒有看到姚童有撞到或跌倒等語。
③被告與姚童之母於111年11月3日之LINE對話，被告亦稱「沒 有摔倒」、「所以他今天在這邊沒有碰撞到耳朵」、「可是 我也沒有發現他今天有抓耳朵」、「他以前有一陣子蠻喜歡 抓耳朵的」、「可是最近都沒有了」、「今天沒有抓我是確 定一定沒有」（本院卷二不爭執事項之調查證據第106-107 、125頁）。
④被告雖提出手機照片1張，照片中的姚童右手大拇指放在耳朵 部位，然被告稱：不記得拍攝時間，確定不是11月3日當天 ，應該是很久之前，應該有超過2到3個禮拜以上，……，我的 意思說我記得只有那一陣子反覆，有時候她會摳，她也不算 摳，她就是習慣性，手上有的時候又會拿個東西或怎樣，她 就這樣子放著而已，她也不像是摳的動作，其實她放在裡面 ，我也沒有很注意她到底大拇指有沒有在摳，……輕柔的話， 應該是有的，就是其他手指頭我是看得出有在動的，……但是 我印象中是其他手指頭會動，可是你說到這樣子嗎？（被告 當庭做摳耳朵動作）我是覺得應該是沒有，我沒有印象，完 全沒有印象等語；訴訟參與人姚童之母則表示該張照片是11 1年8月份的照片等語。
⑤既然姚童右側耳廓瘀傷之傷害，係在111年11月3日白天才出 現，且被告亦稱未見姚童於該日有以手伸入耳內抓摳之動作 ，尚難以被告提出非該日所拍攝之上開照片1張（僅係姚童 右手大拇指放在耳朵部位），即認姚童右側耳廓之瘀傷，係 姚童自行於111年11月3日以手伸入耳內抓摳所造成。 3.姚童受有右側耳廓瘀傷之傷害，係遭外力扭轉所導致，並非 姚童以手伸入耳內抓摳所造成。
①鑑定證人張鈺孜醫師於偵查中證稱：姚童受有右側耳廓瘀傷 之傷害，通常是外力造成，包括撞擊或人為蓄意扭捏耳朵所 造成的結果，依本案被害人年紀，其力道不太可能造成這樣 的傷勢等語；又於本院審理時到庭證稱：……，這個耳朵的瘀
傷通常是像我們扭耳朵用力扭或者是外力撞擊有可能，……因 為抓有抓的痕跡，抓大部分比較會抓在外耳道，就是耳廓外 面的地方，……這個右耳瘀傷，大部分要麼外力撞擊，要麼就 是人為去扭耳朵比較會造成這樣子，……，但不是小孩自己抓 ，會抓成這個樣子，……，棉花棒去戳耳朵，不會戳成一片瘀 傷，應該就是耳道附近的受傷，但不會戳成一片。……手抓著 她耳朵的耳廓，就會有（包括）三角窩的位置，所以你在那 個位置的扭轉上就會出現瘀血，就是你的施力點，我可以拉 比較上面，可是我轉過來的時候，底下一樣會被轉到，就會 瘀血，不用要將手指伸入到那個三角窩，因為耳朵是軟骨， 這樣轉耳朵，其實整個耳朵都會被轉到，不是說手指抓著（ 耳朵三角窩），不需要（手指伸入到那個三角窩）等語。 ②姚童於111年11月3日受有右側耳廓瘀傷，以瘀傷形式可能來 自於部分外力撞擊或人為扭轉耳朵後所致瘀傷，此瘀傷並非 被害人自行抓傷一節，亦有中國醫藥大學兒童醫院兒少保護 醫療整合服務驗傷採證專家協助評估/診斷個案建議表附卷 可參。
③鑑定證人祝利燦醫師針對關於姚童右耳瘀傷的傷勢成因，先 於偵查中表示：比較像是睡覺壓到或掐耳朵所造成的等語； 後於本院審理時表示：不覺得是外傷造成的，比較覺得可能 是小孩子睡覺，睡覺耳朵就壓在下面，皺在那個地方，就造 成這樣的一個小瘀青，這樣子應該不是外力來的等語，其於 偵查中及本院審理時所陳述之意見已有出入。而鑑定證人張 鈺孜醫師於本院審理時證稱：（針對祝利燦醫師之意見）基 本上我覺得壓到大概不太可能，壓到我們一般看到的就是壓 紅紅的，就說睡很久她都沒有起來，你一定看到耳朵整個是 紅的，可是很快就退掉了，比較不會形成瘀傷，……，也不會 在中間的樣子；掐耳朵的話，就像我剛剛說扭轉耳朵的意思 是一樣的等語。
④審酌鑑定證人祝利燦醫師係腦神經外科醫師，自陳並未曾研 究過如何研判兒童的特殊傷勢，其係以普通醫學常識判斷， 不知道也沒有接觸過「TEN-4 BCDR」、「衛生福利部兒少虐 待及疏忽人員醫事工作手冊第二版35到36頁」的判斷準則， 其對於兒少虐待的臨床判斷，並無法做出任何評判，並表示 應該對上開判斷準則予以尊重等語。而鑑定證人張鈺孜醫師 則係中國醫藥大學附設醫院兒童神經科主治醫師，擔任主治 醫師超過20年，出具專家評估報告至少7、80個案件，在兒 童受虐傷勢原因之判斷上，有專業研究及經驗。再考量中國 醫藥大學兒童醫院兒少保護醫療整合服務驗傷採證專家協助 評估/診斷個案建議表，除係以團隊鑑定之方式出具意見外
，亦明確記載判斷之準則（TEN-4 BCDR【Torso Ear Neck- 4 Bruising Clinical Decision Rule，軀幹、耳朵、頸部 瘀傷臨床決定法則】是目前唯一經過臨床研究驗證，可以準 確分辨小於4歲兒童虐待或意外瘀挫傷的臨床分辨法則。此 法則描述：小於4歲兒童軀幹、耳朵、頸部的瘀傷，或出現 在4個月以下嬰兒身上任何部位的瘀傷，若照顧者無法證明 是發生於公共場合之意外事件，都應高度懷疑有身體虐待的 可能性。此法則判斷的敏感度可達97%，特異度可達84%。參 衛生福利部兒少虐待及疏忽醫事人員工作手冊第二版第35-3 6頁）。綜合上述，姚童右側耳廓之瘀傷，應係於111年11月 3日白天才出現，則白天每次的睡眠時間較短，非如夜晚的 睡眠時間較長，且觀察姚童在被告住處睡覺之餐椅（參被告 111年11月23日偵查筆錄第27頁），頭部位置亦非堅硬的材 質（本院卷二不爭執事項之調查證據第126-127、141頁）， 則姚童於111年11月3日在被告住處，因睡覺壓住耳朵而造成 耳廓瘀傷之可能性甚微。因此，就姚童右耳耳廓瘀傷之成因 ，認應以鑑定證人張鈺孜醫師之證述及中國醫藥大學兒童醫 院兒少保護醫療整合服務驗傷採證專家協助評估/診斷個案 建議表所記載之意見，較為可採。
㈡、姚童之父於111年11月8日上午7時許將姚童送往被告之住處交