臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第681號
上 訴 人
即 被 告 張志誠
選任辯護人 葉憲森律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
2年度訴字第1767號中華民國113年4月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第36209號、112年度偵字
第37152號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡上訴人即被告（下稱被告）張志誠原不服第一審判決（下稱 原判決）全部提起上訴（見本院卷第9頁），檢察官未上訴 ，被告於本院審理時表示僅就原判決之量刑部分上訴，撤回 對於原判決犯罪事實及沒收部分之上訴（見本院卷第60、61 頁），有「撤回上訴聲請書」1份在卷（見本院卷第69頁） 可參。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就 原審判決量刑妥適與否進行審理。參照最高法院112年度第1 次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪事實、證據取捨及論 罪、沒收等部分均不再予以記載。
二、被告上訴意旨略以：被告販賣次數僅一次，且數量僅一小包 ，應屬情節極為輕微，復考量被告僅國中畢業，智識程度不 高，因一時失慮，方以幾無獲利之代價販賣毒品，案發後始 終坦承配合檢警辦案，對其行為亦深感懊悔，去年結婚積極
復歸社會，有正當工作，實無必要科以長期刑度矯治，審酌 上情，被告顯可憫恕，縱適用刑法第59條酌減其刑，仍嫌情 輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，請依憲法法庭112年 憲判字第13號判決意旨就販賣毒品部分再予以減輕其刑。另 轉讓第一級毒品部分，亦請審酌上情，適用刑法第59絛酌減 其刑等語。
三、刑之加重減輕：
㈠本案公訴人主張被告前因偽證案件，經判處有期徒刑10月確定並入監執行，於110年6月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，於111年2月17日保護管束期滿，假釋未被撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院疑似累犯簡列表在卷可佐，是被告受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為刑法第47條第1項規定之累犯。然本院審酌被告本案所犯之罪與前案間罪質不同、犯罪類型迥異、侵害法益種類不同，本案於法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，是依司法院釋字第775號解釋意旨，爰不加重其刑。 ㈡被告就就犯罪事實一、㈠及㈡之犯行，於偵查中及審判中均自 白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑。
㈢就犯罪事實一、㈠及㈡部分，被告於警詢及偵查中時供稱其毒 品來源為「威嘉」之人，有被告提供之對話紀錄截圖、轉帳 紀錄可查，並經被告指認該人即為陳威嘉（見偵36209號卷 第65至73、75至78頁），陳威嘉因此遭起訴及判刑，有臺中 市政府警察局刑事警察大隊職務報告、臺灣臺中地方檢察署 112年度偵字第34620、36207、32608號起訴書及臺灣臺中地 方法院112年度訴字第1779號判決書在卷可佐（見原審卷第7 3、95至100、133至141頁），由此堪認被告供稱其於犯罪事 實一、㈠及㈡所轉讓、販賣之毒品來源均為陳威嘉，應為真實 ，則被告上開犯行均有因被告之供述而查獲毒品來源，爰均 依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。 ㈣被告如犯罪事實一、㈡所示販賣第一級毒品之犯行固應非難， 惟被告本案販賣第一級毒品之對象僅有1人，次數僅有1次， 販賣之金額為新台幣2000元，規模甚小，其犯罪情節與藉由 販賣毒品獲取暴利之大盤毒梟有別，倘處以上開減輕後最低 刑度為五年以上有期徒刑，依社會一般觀念及法律情感猶嫌 過重，堪認被告所為販賣第一級毒品犯行之犯罪情狀尚堪憫 恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，使輕重得宜，俾符 罪刑相當原則。至於犯罪事實一、㈠轉讓第一級毒品之犯行 ，適用上開減輕規定後，並無科以最低度刑仍嫌過重而情堪 憫恕之情形，自無刑法第59條之適用。
㈤按憲法法庭112年憲判字第13號判決所指除依刑法第59條規定 減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1者，以無 其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認 屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定 酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為 限（最高法院113年度台上字第99號判決意旨參照）。然查 ，被告有如前所述毒品危害防制條例第17條第2項及第1項減 輕其刑規定之適用，且經本院審酌其犯罪情狀尚有可憫之處
，而再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，經予遞減輕其刑後 ，其法定最低本刑僅為有期徒刑2年6月。且被告所為販賣第 一級毒品之犯行，嚴重戕害施用者健康，且影響社會治安， 故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫 ；又被告有多次施用第一級毒品之前科紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份附卷可佐，足見被告知悉施用第一級 毒品為法所嚴禁，遑論販賣之高度行為，且亦知悉第一級毒 品可能使施用者成癮而陷入不可自拔之困境，仍不知警惕， 實難認其販賣海洛因情節極為輕微，與憲法法庭前開判決意 旨所揭示之情形，尚屬有間。是依被告之主觀惡性及犯罪情 節，應認並無於適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕 法重，致罪責與處罰不相當之情形，本院認無再依上開憲法 法庭判決意旨予以減輕其刑之理由及必要，併予敘明。 ㈥被告就上開減輕事由，依刑法第71條第2項規定，遞減輕之。四、本院之判斷：
按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法；且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明 知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，對 社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害至鉅，竟仍率 爾轉讓、販賣第一級毒品海洛因與他人，助長社會濫用毒品 風氣，使毒品在社會中流竄，嚴重破壞社會治安與善良秩序 ，所為應予非難；惟念被告犯後始終坦承全部犯行，尚有悔 意，並積極配合員警追查上游，犯後態度堪認良好；再斟酌 被告各次轉讓、販賣海洛因之對象為同1人，數量非多，獲 利有限；兼衡被告本案轉讓及販賣犯行之動機、目的、手段 、對象及販賣金額，及被告自述之智識程度、家庭生活狀況 （原審卷第155頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑6月及2 年8月。經核原審已說明被告轉讓、販賣毒品犯行，分別符 合上開減輕其刑之規定，而予以減輕其刑，且具體斟酌刑法 第57條規定所列各款情狀，分別量處上開刑度，已就量刑刑 度詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定範圍，亦未有過重 或有所失出失入之裁量權濫用情形，且宣告刑與罪刑相當原 則、公平及比例原則無違，應予維持。被告上訴意旨主張轉 讓第一級毒品部分再依刑法第59條規定酌以其刑；販賣第一 級毒品部分再依憲法法庭前開判決意旨予以減輕其刑，均屬
原審業已審酌之事項，不足以動搖原判決量刑基礎，是被告 指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，其上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 1 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日