臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第637號
上 訴 人
即 被 告 卓馨愉
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（另案法務部○○○○○○○○○執行 中）
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院111年度訴字第1401號中華民國113年2月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第2800號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、卓馨愉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為 ：
㈠其於民國110年10月24日17時30分前某時許使用不知情之鄒○○ 行動電話內通訊軟體LINE(LINE暱稱「king」)，與鄭○○(LIN E暱稱「妹」、「vivi」)聯繫毒品交易事宜，雙方約定由卓 馨愉以新臺幣（下同）20,000元之價格，出售甲基安非他命 2.5錢供鄭○○施用，並在臺中市○區○○○路000號之「歐菲商旅 」見面交易，嗣鄭○○於110年10月24日17時30分許，駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車至「歐菲商旅」1樓大廳與卓 馨愉見面，二人一同前往卓馨愉在「歐菲商旅」二樓所居住 之客房內，卓馨愉將所約定之甲基安非他命2.5錢販售並交 付與鄭○○，約定事後再給付毒品價金，而完成販賣第二級毒 品交易，鄭○○於同日18時47分許攜帶上開毒品離開「歐菲商 旅」。
㈡卓馨愉於110年12月31日某時，使用不知情之鄒○○行動電話內 通訊軟體LINE，發送「新進商品效果奇佳，你有興趣嗎？」 含有暗示販售毒品廣告訊息予鄭○○，而鄭○○因另案違反毒品 危害防制條例案件經警查獲，為配合警方查緝其毒品上手， 乃於111年1月12日14時53分許以LINE暱稱「vivi」傳送「在 嗎？」、「方便找你嗎？」之訊息予卓馨愉，卓馨愉即傳送 交易地址訊息，與鄭○○相約在南投縣○○鎮○○路000號「○○○汽 車旅館」，欲交易甲基安非他命，嗣鄭○○與警方一同於同日
19時許抵達上址「○○○汽車旅館」8020號房前，警方表明身 分後進入該房間內搜索，並持臺灣臺中地方檢察署所開立之 拘票對卓馨愉執行拘提，卓馨愉販賣第二級毒品甲基安非他 命之行為因而未遂，並扣得如附表各編號所示之物，因而查 悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證 人鄭○○於警詢中之陳述，係上訴人即被告卓馨愉（下稱被告 ）以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人於本院審理中已 主張該陳述無證據能力（見本院卷第138頁），且證人鄭○○ 於偵查中及原審審理中業已結證明確，亦無得例外有證據能 力之情形，揆諸首揭說明，證人鄭○○於警詢中之陳述，並無 證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5分別定有明 文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述 ，除前揭證人鄭○○於警詢時之陳述外，檢察官、被告及其辯 護人於本院準備程序中對證據能力並未爭執（見本院卷第97 頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言 詞及書面陳述作成時之情況，客觀上並無不可信之情況，堪 認為以之作為證據應屬適當，依上開說明，均有證據能力。 ㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據 。
㈣按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢時、 偵查中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之 遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審
認，況被告於本院審理中另辯稱：其沒有翻供的原因是因為 會牽扯到其丈夫，因為鄒○○當時是其男朋友，鄭○○是他的朋 友云云（見本院卷第138頁）。揆其所辯，無非以其於111年 1月13日警詢時、偵查中自白犯行係因恐牽扯其夫而未能據 實陳述。然此至多僅係被告供述時認為事涉配偶與男友所為 個人利害之考量，顯與其自白之任意性無涉。是被告於前揭 警詢時、偵查中所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本 件判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何犯罪事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品既 、未遂之犯行，其於原審審理中辯稱：犯罪事實欄一㈠部分 ，其於110年10月24日17時30分許，在「歐菲商旅」房間內 ，是拿水質穩定劑「海波」給鄭○○，不是拿甲基安非他命給 鄭○○；犯罪事實欄一㈡部分，其認為鄭○○所傳送的訊息是要 來關心其的身體狀況，其並不是要賣證人鄭○○毒品甲基安非 他命云云。復於本院審理中改辯稱：犯罪事實欄一㈠部分， 在「歐菲商旅」是第一次見面，是因為有人叫鄭○○來找其， 對方3個人要詐欺取財，其當時還沒被她騙錢，但離開後， 鄭○○於110年10月24日又叫另外一組人到其當時承租的臺中 市○○街00號12樓加重強盜其，鄭○○收了鄒○○的錢，鄒○○、鄭 ○○等3人就是110年10月24日當天晚上詐欺、強盜；鄒○○當時 是其的男朋友，鄭○○是他的朋友，他們2人相約在博弈城賭 博，其才會想說約女的出來，看看她到底是誰，而且當天他 們有對其施暴；是他們先來詐欺其，而且當天有警察和救護 車來，而且其房東說第五分局有來找其問身上的東西是什麼 ，這部分有不起訴，因為其身上的東西不是毒品，此表示其 與鄭○○接觸時身上並沒有毒品，那東西不是毒品；犯罪事實 欄一㈡部分，其沒有用鄒○○手機發送訊息；約在「○○○汽車旅 館」與鄭○○碰面是其剛起床她就密其，問其在哪裡，其說在 哪裡，因為在那之前她的上手、賣海洛因的有跟其聯絡過， 她說她要拿海洛因給其試看看，才跟她說其在那邊，對話中 並沒有說要交易任何東西；鄭○○要拿海洛因來賣給其，當時 其等講好半兩9萬，一兩18萬元，其跟她已經約好了，她有 拿來逢甲給其試過，其還跟她上手通過電話，其當時沒有海 洛因，之所以沒有查緝到海洛因是因為其沒有了，鄭○○主要 提供的是海洛因；其跟鄭○○約見面是要跟她買海洛因云云。 經查：
㈠犯罪事實欄一㈠部分：
⒈被告於110年10月24日17時30分前某時許使用不知情之鄒○○行 動電話內通訊軟體LINE，與證人鄭○○聯繫毒品交易事宜，且
與證人鄭○○於110年10月24日17時30分許，在「歐菲商旅」 內見面等情，業據被告所坦承，且被告於111年1月13日警詢 時、偵查中均坦認此部分販賣第二級毒品之事實，其於警詢 時供稱：「（問：鄭○○於民國110年11月4日6時42分之警詢 筆錄中指稱，渠於上述時間、地點遭警方查獲之毒品等違禁 物品，其中毒品安非他命3包來源為妳『卓馨愉』本人是否正 確？）正確。」、「（問：鄭○○亦於民國110年11月4日6時4 2分之警詢筆錄稱，渠向妳購買毒品安非他命共計為1錢之重 量，代價為新台幣20000元；交易時間在民國110年10月24日 17時至18時許，交易地點在台中市○區○○○路000號2樓【歐菲 商旅】，上述向妳購買毒品之時間、地點及金額是否均正確 ？）時間、地點及金額均正確，
但是當日我販賣第二級毒品安非他命給鄭○○的數量是2.5錢 ，鄭○○當日帶了3包離開。」、「（問：妳於民國000年00月 00日下午17時至18時許，在台中市○區○○○路000號2樓【歐菲 商旅】販賣第二級毒品安非他命予鄭○○，當日是否銀貨兩訖 ?）當日我販賣給鄭佩玲第二級毒品安非他命無誤，但是並 未銀貨兩訖，至今鄭○○依然積欠我新台幣20000元。」、「 我當日是以朋友鄒○○持用之手機內通訊軟體Line聯絡鄭○○販 賣第二級毒品安非他命」、鄒○○沒有協助其販賣，是其自己 販賣第二級毒品安非他命予鄭○○；警方檢視談話紀錄就是毒 品交易之過程等語（見偵2800卷第31至33頁）；復於偵查中 供稱：000年00月00日下午5點，其賣安非他命2.5錢給鄭○○ ，價金2萬元，他有拿到安非他命，但其沒有收到到半毛錢 ，交易前他以LINE聯繫其；警詢所述實在；110年10月24日 那一次是使用鄒○○的手機及鄒○○LINE的帳號跟鄭○○聯繫；其 和鄭○○是相約在忠明南路333號的「歐菲商旅」進行交易； 交易事實上是2.5錢，價格是2萬元，其當場有秤重給他，其 交付給鄭○○的2.5錢確定都是安非他命；其承認110年10月24 日販賣安非他命給鄭○○等語（見偵2800卷第136至139頁）， 核與證人鄒○○偵查中及證人鄭○○於原審審理中證述相符（見 偵34407號卷第149至151頁、偵2800號卷第179至181頁，原 審卷第548至562頁），並有被告與證人鄭○○之通訊軟體LINE 對話紀錄翻拍照片（見偵2800號卷第99至100頁）、臺中市○ 區○○○路000號之「歐菲商旅」之GOOGLE地圖（見偵2800號卷 第101頁）、證人鄭○○持用門號0000000000號之通聯紀錄擷 圖（見偵2800號卷第101頁）、「歐菲商旅」之監視器畫面 翻拍照片（見偵2800號卷第103至108頁）在卷可憑。 ⒉被告嗣於偵查中及審理中均否認此部分販賣第二級毒品犯行 ，其於111年4月27日偵查中改辯稱：其當天是要交給鄭○○冰
糖云云；復改辯稱：是給鄭○○安眠藥云云(見偵2800號卷第1 89至190頁)；再於同年7月22日偵查中辯稱：其是交給鄭○○ 「海波」云云（見偵22505號卷第23至26頁）；繼於原審審 理中辯稱：其在「歐菲商旅」房間內，是以2萬元賣「海波 」給鄭○○，不是拿甲基安非他命給鄭○○云云（見原審卷第72 0頁）；復於本院審理中再改辯稱：在「歐菲商旅」是第一 次見面，是因為有人叫鄭○○來找其，對方3個人要詐欺其財 物云云（見本院卷第89頁）；其只是要約這個人，其根本沒 有賣過毒品；他們2人騙其40幾萬元云云（見本院卷第145頁 ），非惟與其於前揭警詢時、偵查中自白之事實不侔，且說 詞反覆不一，數易其詞，前後所辯情節南轅北轍，已難憑信 。
⒊證人鄭○○於原審審理中結證稱：當時被告使用證人鄒○○的手 機內之通訊軟體與其聯絡，並告知其交易地點，其於110年1 0月24日17至18時左右，至「歐菲商旅」2樓向被告購買甲基 安非他命2.5錢，至今還未支付2萬元，交易時其有當場驗貨 並吸食，確定是甲基安非他命，其傳送語音訊息給被告「你 那個女生裡面有加東西」、「加副料」、「水弄下去就知道 了」、「那根本不是東西」，是指被告拿1包海洛因給其試 用，不是指販賣給其的甲基安非他命等語(見原審卷第549至 551頁)，就其於110年10月24日與被告聯絡後，於同日17時3 0分許，在「歐菲商旅」向被告購買取得第二級毒品甲基安 非他命之情事說明甚詳；亦就其事後向被告傳送之訊息內容 指陳「女生」有加東西、加副料、根本不是東西等語，其中 「女生」係指被告供其試用之海洛因一節證述明確。而實務 上施用、交易毒品者實務上確係多以「女生」為海洛因之代 稱，為本院職務所知悉；且證人鄭○○向被告購得之毒品於11 0年11月3日經查扣鑑定結果檢出甲基安非他命成分，有衛生 福利部草屯療養院110年11月16日草療鑑字第1101100200號 鑑驗書（見原審卷第661頁）可憑，再參以「歐菲商旅」之 監視器畫面翻拍照片（見偵2800號卷第103至109頁）所示之 監視器時間，110年10月24日17時30分29秒證人鄭○○駕駛自 用小客車至「歐菲商旅」地下室，17時31分41秒停妥後步行 前往1樓大廳方向，並於17時32分45秒與被告在1樓大廳見面 ，其等2人於17時34分48秒搭乘電梯上樓往房間移動，並於1 7時35分18秒進入套房內，迄18時45分11秒時其2人走出套房 ，2人步行前往電梯口搭乘電梯，再至大廳步行離開，鄭○○ 於118時47分49秒駕車離去等情（見偵2800號卷第103至109 頁）；可見被告與證人鄭○○進入被告所居住套房內，時間經 過1小時後，被告始與證人鄭○○一同走出該房間，亦可佐證
證人鄭○○證稱其有當場驗貨並吸食甲基安非他命之證述，證 人鄭○○所稱之驗貨，與一般毒販與購毒者交易前，為取得對 方信任，同意讓購毒者驗貨之常情並無不同，當屬可信。再 者，證人鄭○○於88年時已有施用毒品之前科(見臺灣臺中地 方法院111年度毒聲字第98號裁定理由欄四，原審卷第665至 667頁)，其對於甲基安非他命之外觀自應知之甚詳，豈會輕 易遭被告以「海波」之水質穩定劑所欺瞞，又若被告以「海 波」向證人鄭○○訛詐，衡情鄭○○當會極為憤怒，被告當無嗣 後再度發布訊息（見偵2800號卷第98頁）向證人鄭○○繼續兜 售毒品之理。再以販賣交付「海波」或是第二級毒品甲基安 非他命，所涉分為詐欺取財罪或販賣第二級毒品罪，二者罪 責輕重懸絕，倘被告並非事實上販賣且交付第二級毒品甲基 安非他命予證人鄭○○，被告當無於警詢時及偵查中坦承之必 要（見偵2800號卷第27至37、135至140頁）。被告於原審辯 以其係以2萬元出售「海波」與證人鄭○○一節，已難採信。 ⒋被告繼於本院審理中改辯稱：「歐菲商旅」是第一次見面， 鄭○○找其是因為有人叫她來找其，她們3個人要詐欺其錢財 ，其當時還沒被她騙錢，但離開後，鄭○○於110年10月24日 又叫另外一組人到其當時承租的臺中市○○街00號12樓加重強 盜其云云（見本院卷第89頁）。復辯稱：鄒○○當時是其的男 朋友，鄭○○是他的朋友，他們2人相約在博弈城賭博，其才 會想說約女的出來，看看她到底是誰，而且當天他們有對其 施暴（見本院卷第138頁）；是他們先來詐欺其，而且當天 有警察和救護車來，而且其房東說第五分局有來找其問身上 的東西是什麼，這部分有不起訴，因為其身上的東西不是毒 品，此表示其與鄭○○接觸時身上並沒有毒品，那東西不是毒 品云云（見本院卷第142至143頁）；其只是要約這兩個人， 因他們騙其40幾萬元云云（見本院卷第145頁）；其問過鄭○ ○為何要害其，她說因為「歐菲商旅」的事，她們打其，鄒○ ○被抓後，她被盯上，所以才要咬死其，鄭○○喜歡其男友云 云（見本院卷第147頁）。然就前揭「歐菲商旅」之監視器 畫面翻拍照片所示內容可知，證人鄭○○駕駛自用小客車至「 歐菲商旅」地下室後與被告在1樓大廳見面，其等2人於17時 35分18秒一同進入套房內，迄18時45分11秒時其等2人一同 走出套房，再步行前往電梯口搭乘電梯，至大廳步行離開， 鄭○○自行駕車離去等過程觀之，係被告至大廳帶同鄭○○前往 房間，2人在房間內1小時多許後再偕同下樓，行止並無異狀 ，並無任何爭執不睦之動作，且畫面中僅見被告及鄭○○2人 ，並無所辯其約同2個人或對方施暴之情事，且倘如被告所 辯係遭詐騙40餘萬元而約對方見面，當無前後過程平和之情
事。況縱認本案發生之後被告與證人鄭○○另生不諧齟齬，嗣 後在被告租住處有何糾紛，亦難以此反推並無本件交易毒品 之事實。又被告於111年1月13日警詢時、偵查中即自白110 年10月24日販賣第二級毒品甲基安非他命與證人鄭○○之犯行 ，且被告於上開警詢時、偵查中亦完全未提及如其於本院審 理中所辯其遭鄭○○詐欺、強盜或欲約男友的朋友見面等情事 （見偵2800卷27至37、135至140頁），再依被告於本院審理 中所辯，其係於110年10月24日在鄭○○離開「歐菲商旅」後 旋於同日在其臺中市大成街租住處遭鄭○○等人強盜云云，則 其所稱遭鄭○○等人強盜一事，早在被告於111年1月13日警偵 訊之前2月有餘，倘被告所辯上開強盜之事與本案有關，被 告自得於111年1月13日警偵訊時申辯主張，當無全然未提此 事，甚至迭於警詢時、偵查中自白犯罪之理。被告另辯稱： 其房東說第五分局有來找其問身上的東西是什麼，這部分有 不起訴，因為其身上的東西不是毒品，此表示其與鄭○○接觸 時身上並沒有毒品，那東西不是毒品云云，然就臺灣高等法 院被告前案紀錄表及本院調閱臺灣臺中地方檢察署檢察官11 1年度偵字第52311號不起訴處分書觀之，該案應係被告於11 0年10月25日搬離臺中市○區○○街00號12樓之2租屋處後，房 東查悉床墊下有內含第二級毒品甲安非他命之吸食器3組， 因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第7項之持有得供施 用第二級毒品器具罪嫌，經臺中市政府警察局第五分局移送 檢察官偵辦後，檢察官認為扣案吸食器上雖有毒品甲基安非 他命殘渣，惟被告前因施用第一、二級毒品案件，經裁定送 觀察、勒戒，其持有毒品犯行為該次施用毒品犯行為該觀察 、勒戒程序所及，而為不起訴處分，有該不起訴處分書可憑 （見本院卷第103至105頁），顯見該案另在被告租住處查獲 殘留第二級毒品甲其安非他命之吸食器一事，亦與本案被告 在「歐菲商旅」販賣第二級毒品甲基安非他命與鄭○○一事並 無關連，並無足以上開不起訴處分而為有利被告之認定。再 者，被告猶於本案警詢時、偵查中詳述交易時間、地點及證 人鄭○○未交付毒品價金，並糾正毒品數量非如證人鄭○○先前 於警詢時所述之1錢，而是2.5錢，並有當場秤量甲基安非他 命等細節(見偵2800號卷第31至33、135至137頁)，當以被告 前揭警詢時、偵查中自白較屬可信，是被告嗣後翻異其詞， 改稱販賣給證人鄭○○的是冰糖、安眠藥或「海波」云云，顯 係卸責之詞，無足採信。被告復於本院審理中改辯稱本件實 係其遭鄭○○等人詐騙、強盜云云，亦無足為有利被告之認定 。
⒌被告之辯護人雖於本院審理中請求傳訊案外人何志仁，以證
明何志仁曾於110年12月向鄭○○購買第二級毒品甲基安非他 命，鄭○○既有其他管道可以取得甲基安非他命，則110年11 月3日查扣之毒品甲基安非他命並非向被告購買等情。然證 人鄭○○於110年11月3日另案遭查扣之毒品3包係向被告購得 所餘一節，業據證人鄭○○於原審審理中結證明確（見原審卷 第549、560頁）；且被告於偵查中亦結證稱其曾另向綽號「 罐頭」之人及證人鄒○○購買過甲基安非他命等情（見偵2800 卷第147頁），顯見證人鄭○○證稱其第二級毒品甲基安非他 命來源非僅只被告1人，而販賣毒品、施用毒品之人毒品非 必然僅有單一之來源，縱認鄭○○另有其他取得毒品之管道以 供其販賣，仍無從以此為有利被告之認定；且證人鄭○○於遭 查扣毒品之時點，距離被告販賣第二級毒品甲基安非他命2. 5錢之時點，僅相差10天，距離非長，而毒品數量僅3包，驗 前淨重僅分為0.187、0.2128、0.2157公克，扣除施用之數 量後，所餘數量尚屬合理，且上開主張案外人何志仁曾於11 0年12月向鄭○○購買第二級毒品甲基安非他命一事，其所述 時間係於110年11月3日警方查扣第二級毒品甲基安非他命之 後，亦難認與本案有何關連，是本院認無傳訊何志仁之必要 。被告之辯護人聲請再傳訊證人鄭○○證明110年10月24日被 告遭鄭○○、鄒○○毆打、詐欺、強盜，被告並無毒品可供販賣 等情，然縱令本案發生 後另在被告租住處與鄭○○、鄒○○另 有糾紛，亦不影響本案之認定，本院認無再行傳訊之必要， 併此敘明。
㈡犯罪事實欄一㈡部分：
⒈被告於警詢時供稱：「（問：警方查扣之第二級毒品安非他 命共6包、電子磅秤2台及安非他命玻璃球吸食器2組【已使 用過】為何人所有？做何用途？）上述警方查扣之第二級毒 品安非他命共6包、電子磅秤2台及安非他命玻璃球吸食器2 組【已使用過】均是我本人所有，查扣物均是我吸食毒品安 非他命之用，我吸食時就是身體不舒服的時候，用來止痛， 若有友人需要時，我會秤重後賣出。」、「通訊軟體Line內 暱稱『vivi』之人是鄭○○」、「（問：你因何故傳妳之所在地 點『南投縣○○鎮○○路000號』地址予鄭○○？）因為鄭○○詢問我 在哪裡？意思就是要向我購買毒品安非他命，所以我才會傳 上述位置訊息給鄭○○」、「（問：警方檢視妳持用之手機， 通訊軟體Line暱稱『vivi』之人僅於Line傳訊息予妳：『在嗎? 』、『方便找妳嗎?』此些訊息是何意?而妳提供位置訊息之用 意，是否就是要Line暱稱『vivi』之人到達上址後向妳購買毒 品安非他命？）意思就是要向我購買毒品安非他命。是。」 （見偵2800卷第29、30頁）；復於偵查中供承：「（問：所
扣到的毒品安非他命6包、電子磅秤、吸食器、手機等物做 何使用？）我自己在使用，如果有人需要就賣給他。」、「 （問：是否認識鄭○○？）認識。」、「…昨天鄭○○有打電話 給我，說要購買，…」、「(問：鄭○○都如何跟你聯繫?） Li ne，我的暱稱是『king』;鄭○○的暱稱是『vivi』，他問我在哪 裡，因為他有在使用，所以我知道他跟我聯絡是要向我購買 毒品安非他命。」、「（問：昨天交易有沒有成功？）沒有 。」、「（問：【提示LINE對話翻拍照片】110年10月29日 你是不是也以LINE傳訊息給鄭○○，問他說新進商品效果奇佳 ，你有興趣嗎?）要告訴他，叫他出面還我錢，因為他一直 躲我，因為他喜歡效果很好的安非他命，我要誘導他出來跟 我見面」、「（問：111年1月12日販賣安非他命給鄭○○未遂 ，是否承認？）承認。」等語（見偵2800卷第136、138、13 9頁），其於警詢時、偵查中供承於110年12月31日某時，使 用鄒○○行動電話內通訊軟體LINE發送「新進商品效果奇佳， 你有興趣嗎？」含有暗示販售毒品廣告訊息予鄭○○之客觀事 實，並於111年1月12日14時53分許接收證人鄭○○以LINE暱稱 「vivi」傳送「在嗎？」、「方便找你嗎？」之訊息，而於 同日19時許在「○○○汽車旅館」8020號房，經警查獲等情， 且就此部分對涉犯販賣第二級毒品未遂罪表示承認。核與證 人鄒○○偵查中及證人鄭○○於原審審理中之證述相符（見偵34 407號卷第149至151頁、偵2800號卷第179至181頁，原審卷 第548至562頁），並有證人鄭○○與暱稱「king」（即被告） 之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見偵2800號卷第98頁） 、南投縣○○鎮○○路000號8020號房之查獲現場及扣押物品照 片（見偵2800號卷第93至96頁）、員警職務報告（見偵2800 號卷第21至22頁）在卷可憑。
⒉被告於原審及本院審理中均否認此部分犯行，其於原審審理 中時辯稱：當時其頭痛人不舒服，鄭○○問其人在何處，看其 前一天打針有沒有怎樣，可能是要來探望其；鄭○○說要來找 其，但沒有說要幹嘛，其回答說在某個汽車旅館，當時其以 為鄭○○來看其身體狀況如何，當時其腦部疼痛，前天晚上鄭 ○○與她男朋友幫其施打海洛因云云（見原審卷第288、445、 495、718頁）。復於本院審理中辯稱：其沒有用鄒○○手機發 送訊息；約在「○○○汽車旅館」與鄭○○碰面是其剛起床她就 密其，問其在哪裡，其說在哪裡，因為在那之前她的上手、 賣海洛因的有跟其聯絡過，她說她要拿海洛因給其試看看， 才跟她說其在那邊，對話中並沒有說要交易任何東西；因為 其有腦血管痙攣，所以用甲基安非他命、海洛因止痛，而且 這個病已經7年了；在「○○○汽車旅館」時僅有甲基安非他命
，是為因為海洛因剛好用完了，鄭○○要拿東西來給其；帶那 麼多甲基安非他命是因為便宜，買1錢可能要2萬元，但買半 兩可能要2萬5；買的時候不用3萬元，本來毒品就是買愈少 越貴，其等買不用那麼貴；鄭○○要拿海洛因來賣給其，當時 其等講好半兩9萬，一兩18萬元，其跟她已經約好了，她有 拿來逢甲給其試過，其還跟她上手通過電話，其當時沒有海 洛因，之所以沒有查緝到海洛因是因為其沒有了，鄭○○主要 提供的是海洛因云云（見本院卷第145至147頁）。然被告於 偵查中供認有以LINE傳訊息給鄭○○，問他說新進商品效果奇 佳，你有興趣嗎等語，復於原審準備程序中供稱：111年偵 宇第2800號卷第98頁傳訊息是跟鄭○○說其有比較好的毒品， 可以賣鄭○○，但是鄭○○當天沒有來找其，後來也沒有來找其 ，就直接帶警察找其等語（見原審卷第496頁），其迭於警 詢時、偵查中供承確有發送「新進商品效果奇佳，你有興趣 嗎？」等內容之訊息與鄭○○之事實。且證人鄭○○於原審審理 中證稱：其有收到被告所傳送的「新進商品效果奇佳你有興 趣嗎」的訊息，這個訊息就是被告有甲基安非他命要向其兜 售，這個是交易毒品的訊息，後來其要配合警方查緝其的毒 品上手即被告，其就傳送「在嗎，方便找你嗎」，意思就是 其要向被告購買甲基安非他命，因為其跟被告交易毒品的方 式，是問被告當時的地址，然後前往該址交易，後來其就跟 警方一起過去，然後打電話問被告說在幾號房，之後警察就 進去該房間拘提被告等語(見原審卷第551至560頁)明確。又 甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管第二級毒品，無論 持有、販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，檢 警亦有利用監聽方式偵辦毒品刑案，此為販毒、吸毒者所知 之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，於通訊聯絡時亦鮮 少明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之 用語稱之，而以暗語或彼此已有默契之含混語意為溝通，甚 至直接相約見面，且一經約定見面後，即能以雙方事前已生 一定默契、慣性或先前交易之種類、數量、價格完成毒品交 易，此與常情無違。觀諸被告於110年12月31日所發布之廣 告訊息（見偵2800號卷第98頁），已有「新的東西」等毒品 交易之暗語或說詞，參以被告於原審準備程序中供承：該訊 息之意思，是其有比較好的毒品可以賣給證人鄭○○等語(見 原審卷第496頁)，證人鄭○○於同月31日配合警方查緝傳送「 在嗎」訊息，被告隨即傳送其所在地址，以供證人鄭○○前往 該址交易毒品，參以被告與暱稱「vivi」（即鄭○○）之通訊 軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見偵2800號卷第97頁）、被告 與暱稱「妹」（即鄭○○）之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片
（見偵2800號卷第99至100頁）可知，上開見面接洽交易模 式亦與上開犯罪事實欄一㈠所示之毒品交易係以通訊軟體連 絡見面、再至被告所在旅館房間內交易相侔，被告與證人鄭 ○○雙方並不會於對話內表明毒品種類或數量，而是直接相約 見面、地點，實有相互配合之特殊默契，若非雙方相約見面 確係在進行不法之毒品交易，豈有避諱在通訊聯絡時暢談之 理，足認雙方係為逃避偵查機關之查緝，刻意避免於通話中 直接提及毒品交易細節，僅約定見面地點，即足以進行毒品 交易，乃合乎毒品交易之常情，亦與證人鄭○○之上開證述情 節相符，揆諸前揭說明，該廣告訊息及對話紀錄，已足資作 為證人鄭○○前開向被告購買甲基安非他命之證述之補強證據 。
⒊又所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪成 立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客 觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足 當之；且持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有第二級 毒品罪，與意圖販賣而持有第二級毒品罪，刑度差異甚大， 自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持有毒品者，亦 多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或 純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等 各項跡證，斟酌被告本身之供述，依據經驗法則判斷之；又 通聯紀錄、帳冊資料、電子磅秤固為常見有無販賣意圖之判 斷依據，但非必然存在之物。換言之，若依卷存資料已足以 推斷有販賣之意圖存在，縱無通聯紀錄，或扣得帳冊及電子 磅秤等資料，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法 （最高法院106年度台上字第1292號判決意旨參照）。次按 販賣毒品之階段，雖有單純之非法持有、意圖販賣而持有、 販賣未遂及販賣既遂之分，且其中或有高度吸收低度之關係 ，亦有意圖販賣而持有行為與販賣未遂行為發生同時競合之 情形。惟於行為人非法持有大量毒品時，縱無證據足以證明 有販出，然如持有之毒品數量甚多，顯非供己施用，且依個 案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有 毒品罪（最高法院102年度台上字第1613號刑事判決參照） 。本件查獲第二級毒品甲基安非他命達6包，重量檢驗前總 淨重34.1768公克，驗餘淨重34.0779公克，總純質淨重27.5 014公克，有衛生福利部草屯療養院111年3月1日草療鑑字第 1110200349號鑑驗書（見偵2800號卷第205頁）、111年3月1 4日草療鑑字第1110200350號鑑驗書（見偵2800號卷第207頁 ），可見被告持有本案毒品甲基安非他命包數、重量非少， 純度亦高，而毒品危害防制條例所列管之毒品，均經政府相
關治安機關查緝甚嚴，價昂且取得不易，若為警查獲，不僅 毒品將遭查扣，且事涉刑責，必損失不貲，是以施用毒品者 通常僅係購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入 ，殊無一次購買大量以囤積備用之必要，除可避免毒品變質 無法施用外，亦可防止為警查獲時沒收毒品之損失，此為一 般毒品施用者之常態。惟參諸本件被告遭查扣之第二級毒品 ，總毛重約39.3公克，均與一般施用毒品者僅購買低額、少 量且僅可供1日或數日施用之份量迥異，且徒留物證，致增 加日後為警查獲時遭追究相關毒品罪責及承擔沒收毒品損失 之風險，與一般施用毒品者購買毒品之常態顯有違背。甲基 安非他命為管制毒品，極易遭查緝，被告應知悉持有大量毒 品在自身，若為警查獲，將有遭裁罰甚或被訴重罪之虞，倘 若被告僅係單純為供己施用之意而持有毒品，則為減少數量 ，遭警攔查之風險，若非為販賣之意圖，且確實有利可圖， 實無必要甘冒被查獲持有非少量毒品而可能涉及販毒重罪之 風險，依被告所攜帶之毒品數量，且持有電子磅秤等情，參 以上開說明，被告確有販賣其身上所持之第二級毒品甲基安 非他命之真意。況被告於警詢時、偵查中均供承扣案毒品除 供已施用外，他人需要時會秤重後賣出等語，已如前述。其 於原審及本院審理中辯稱：查扣毒品是自己施用云云，當屬 卸責之詞，不足採信。被告於警詢時及偵查中自白該毒品是 要賣給證人鄭○○（見偵2800號卷第31、135至137頁）一節， 自屬可採。
⒋至被告於原審審理中辯稱：鄭○○當天要關心其的身體狀況云 云，然證人鄭○○於原審審理中結證稱：其指認被告時，並不 知道被告的本名，只有要購買毒品時才會找被告，與被告並 無深厚友誼，被告生病亦不會關心被告等語(見原審卷第561 至562頁)，又觀卷內所附證人鄭○○與被告之對話紀錄（見偵 2800號卷第97至100頁），均無被告與證人鄭○○平日即有接 觸往來或噓寒問暖之情形，可見被告與證人鄭○○僅係販毒者 與購毒者之關係，證人鄭○○自無可能前往關心被告身體狀況 之理，縱如被告所言，證人鄭○○係以關心被告身體狀況前往 上址，又如何恰巧知悉被告當時藏有第二級毒品甲基安非他 命，而偕同警方查獲被告。被告上開所辯，自難採信。 ⒌被告復於本院審理中辯稱：當天是鄭○○來賣其海洛因云云。 然此說詞，與被告於警詢時、偵查中自白迥異，更與被告於 原審審理中之辯解迥若霄壤，更與證人鄭○○於原審審理中之 證述不侔，已難採憑。況此部分係被告以通訊軟體LINE發送 「新進商品效果奇佳，你有興趣嗎？」含有暗示販售毒品廣 告訊息予鄭○○，該內容語意係發話方之被告有「新進商品」
可提供而詢問對方有無購買意願，明顯係以被告為賣方，而 非由接收此訊息之鄭○○為提供商品之賣方，被告於本院審理 中改辯以係鄭○○出售其毒品海洛因云云，自屬僭而無徵，不 足採信。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方 關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標 準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明 確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高， 取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖， 應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品 之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品 之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上 字第3180號刑事判決參照）。被告於案發時為成年人，對於 販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚詳，而其與 證人鄭○○並非至親、摯友，自無可能無償代為購買違禁物之 甲基安非他命，且證人鄭○○就本案犯罪事實欄一㈠、㈡所認知 的交易對象，除被告以外，並無其他可能之人，被告自無可