臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第551號
上 訴 人
即 被 告 張冠暐
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選任辯護人 李錫秋 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院112年度訴字第142號中華民國113年2月6日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第16624、17270、18170
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張冠暐販賣第二級毒品之科刑及所定應執行刑部分 ，均撤銷。
張冠暐經原判決認定所犯之「販賣第二級毒品」，處有期徒刑 壹年捌月。
其餘上訴駁回。
張冠暐上開第二項經撤銷改判所處之刑，與前開第三項經上訴 駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年。
理 由
一、本案上訴範圍之說明：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告張冠暐（ 下稱被告）對原判決不服於法定期間聲明上訴所提出之「刑 事聲明上訴狀」（見本院卷第17頁），固未陳明其上訴之範 圍，然依其事後補具之「刑事上訴理由狀」（見本院卷第39 至51頁）所載，僅對原判決關於其刑之部分有所爭執，且業 據被告及其辯護於本院準備程序及審理時，均明示被告係針 對原判決之刑一部上訴，同時表明被告對於原判決所認定之 犯罪事實、罪名及沒收部分均不爭執，此部分沒有要提起上 訴等語（見本院卷第178、282頁）。依照前揭規定，本院自 應僅就原判決關於被告之刑（含所定應執行刑）部分，予以 審理及審查有無違法或未當之處，先予指明。
二、本院以原判決認定被告所犯販賣第二級毒品、販賣第二級毒 品未遂各1罪之犯罪事實及罪名（詳參原判決所載之犯罪事 實及與罪名有關之部分，於此不另贅引)為基礎，說明與其 刑之部分有關之法律適用：
(一)有關被告所犯如原判決犯罪事實欄一、(一)、1所為之販賣 第二級毒品罪部分，係被告因其所為如原判決犯罪事實欄一
、(一)、2所示販賣第二級毒品未遂犯行，為警查獲到案後 ，被告在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開此部分販 賣第二級毒品之犯罪前，於111年10月20日警詢時主動供出 如原判決犯罪事實欄一、(一)、1所示其販賣第二級毒品之 情節，並解開其手機密碼，提供該手機內相關販毒對話予警 方翻拍而自首等情，有被告上開警詢筆錄（見偵16624卷第2 3頁）、彰化縣警察局員林分局113年7月1日員警分偵字第11 30026417號、臺中市政府警察局第一分局113年7月2日中市 警一分偵字第130033496號函文所附承辦偵查佐製作之職務 報告（見本院卷第219至225頁）在卷可憑，且查無不宜依自 首規定對被告此部分所為販賣第二級毒品罪予以減輕其刑之 正當事由，爰依刑法第62條前段之規定，就被告前開所為之 販賣第二級毒品罪，減輕其刑。
(二)被告如原判決犯罪事實欄一、(一)、2所犯販賣第二級毒品 未遂罪部分，被告已著手於本案販賣第二級毒品行為之實行 ，惟因員警並無購入毒品之真意而為未遂犯，其情節較之既 遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減 輕之。
(三)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，此為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。查 被告於偵查及法院歷次審判時，均已自白前開販賣第二級毒 品既、未遂各1次之犯行（見偵16624卷第127、128頁、原審 卷第522頁、本院卷第282頁），爰就被告上開販賣第二級毒 品既遂、販賣第二級毒品未遂之2罪，均依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定分別遞為減輕其刑。
(四)本案業因被告供出其毒品來源，而經查獲如原判決犯罪事實 欄一、(一)、1、2所示其販賣第二級毒品既、未遂各1次之 毒品來源曾秉疄，有彰化縣警察局員林分局112年8月29日員 警分偵字第1120034530號函送之112年8月26日職務報告、刑 案偵查卷宗（含彰化縣警察局員林分局刑事案件報告書、曾 秉疄及被告之警詢筆錄、曾秉疄之中華郵政帳戶資料及交易 明細、偵查案件照片等，見原審卷第263至393頁）在卷可參 ，且曾秉疄所為於如原判決犯罪事實欄一、(一)、1、2所示 之案發前，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告2次之犯行 ，業由臺灣彰化地方法院以112年度訴字第739號判處罪刑， 並已於113年2月16日確定在案，有被告之臺灣高等法院被告 前案紀錄表（見本院卷第252頁）及前開臺灣彰化地方法院 以112年度訴字第739號刑事判決（見本院卷第261至270頁） 在卷可憑，被告所為上揭販賣第二級毒品既、未遂各1罪， 均已因其供出毒品來源而查獲正犯，均應依毒品危害防制條
例第17條第1項之規定分別各予再遞為減輕其刑（本院參酌 被告前開供出毒品來源經破獲之情形，認以對被告所為販賣 第二級毒品既、未遂各1罪分別遞為減輕其刑為已足，尚無 免除其刑之必要，附此說明）。
(五)雖被告上訴意旨及其辯護人之辯護意旨略以：張冠暐前未有 販賣毒品之相關前科，有正當工作，販賣既遂對象人數僅有 1人，應僅係零星販賣而非以販毒維生，且其販售之數量、 販賣毒品之價格均非鉅，所得之利益尚微（原係為供自己施 用，因誤信上手兜售而購入過多，嗣後擔心配偶發現其存款 驟減，故便宜售出），再由其並未備貨，亦未經查獲販毒工 具（如電子磅秤等），且其擁有可支配毒品數量非多，相較 於販賣毒品之中盤、大盤商，或販賣金額高達數萬元之販毒 行為，顯難相提並論，足認張冠暐為偶發犯罪，而非組織性 、常態性之犯罪，且張冠暐事後就其販賣第二級毒品犯行自 首，並供出所販賣第二級毒品既、未遂各1罪之上手而遭查 獲，縱使減輕其刑後，客觀上仍有過苛而情輕法重之情，屬 於顯可憫恕之個案，請依刑法第59條之規定及憲法法庭112 年度憲判字第13號判決意旨予以減輕及遞為減輕其刑等語。 惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規 定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕， 為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊 事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。 本院衡以被告於本案行為前固無毒品之前案，惟曾犯有公共 危險、恐嚇危害安全、毀損等故意犯罪經判處罪刑確定之紀 錄，素行難謂良好，且被告本案犯罪型態係於網路上刊登廣 告，將毒品出售予不認識之人，較之一般相互認識之施用者 彼此間互通有無之情況，其所生可使毒品流通之危害，顯然 較為嚴重。而販賣第二級毒品為我國祭以重罰所嚴禁之重罪 ，被告前開所犯販賣第二級毒品既、未遂各1罪，依被告該2 次之犯罪情狀，實均難認有何客觀上足以引起一般之同情， 宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，且被告所犯販賣第二級 毒品既、未遂各1罪，已分別有上揭減輕、遞為減輕其刑之 事由，在此等法定範圍內各予量刑，並未有情輕法重之情事 ，亦與憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨未合，故被
告前開販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之2罪，均無 適用刑法第59條規定及憲法法庭112年度憲判字第13號判決 意旨再予減輕其刑之餘地。被告前開上訴及其辯護人之辯護 意旨，尚難憑採。
三、本院駁回上訴（指本院維持原判決關於其對被告販賣第二級 毒品未遂罪之科刑，而駁回被告上訴）部分： 原審認被告如原判決犯罪事實欄一、(一)、2所為，應成立 販賣第二級毒品未遂罪，乃以行為人即被告之責任為基礎， 審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命戕害身心，竟仍無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，而仍著手販賣第二級毒品甲基安 非他命，增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社 會秩序均已造成具體危害，再衡酌被告上開販賣第二級毒品 未遂之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品未遂之數量，被告 犯後坦承犯行及其年齡、教育程度、家庭生活、經濟狀況等 一切情狀，本院兼為考量被告依其臺灣高等法院被告前案紀 錄表所顯示行為前之素行狀況，認原判決就被告所犯販賣第 二級毒品未遂罪部分，量處有期徒刑1年6月，並無違法或不 當。被告對此部分之刑一部上訴，希能依刑法第59條規定及 憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑，依本判 決前揭理由欄二、(五)所示之論述，為無理由；又被告於本 院準備程序及審理時固以其原有正當職業，因車禍後無法工 作、收入不穩定，且遇上詐騙，一時情緒低落，才會去網路 上購買毒品而販賣未遂，伊於警方上門時都據實以告，後悔 犯下如此大之錯誤，其現已不再接觸毒品，並從事正當工作 而擔任照護服務員，以服務社會方式彌補過錯等語，請求再 予從輕量刑，並補充作為其上訴之內容；惟被告此部分上訴 ，俱未依法指摘或表明第一審判決在量刑上有何足以影響其 本旨之不當或違法，且被告上開請求再予從輕量刑之內容， 或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑 本旨，被告此部分之上訴，難認為有理由。再被告上訴另請 求為緩刑宣告部分，依本判決以下四、(三)所示之說明，亦 非可採。被告前開該部分上訴，為無理由，應予駁回。四、本院撤銷改判（指本院就原判決關於其就被告販賣第二級毒 品罪之科刑及所定應執行刑部分，予以撤銷改判）部分：(一)原審認被告如原判決犯罪事實欄一、(一)、1所為，應成立 販賣第二級毒品罪，而予以科刑，固非無見。惟查，被告上 開所犯販賣第二級毒品罪，合於自首之要件，業據本判決於 理由欄二、(一)中論明；原判決未予調查認定被告所為販賣 第二級毒品部分，符合自首之規定，並依刑法第62條前段之 規定減輕其刑，尚有未合。被告對此部分之刑一部上訴，希
能依刑法第59條規定及憲法法庭112年度憲判字第13號判決 意旨減輕其刑，依本判決前揭理由欄二、(五)所示之論述， 為無理由；又被告於本院準備程序及審理時固以其原有正當 職業，因車禍後無法工作、收入不穩定，且遇上詐騙，一時 情緒低落，才會去網路上購買毒品販賣，伊於警方上門時都 據實以告，後悔犯下如此大之錯誤，其現已不再接觸毒品， 並從事正當工作而擔任照護服務員，以服務社會方式彌補過 錯等語，請求再予從輕量刑，並補充作為其上訴之內容；惟 被告此部分上訴，俱未依法指摘或表明第一審判決在量刑上 有何足以影響其本旨之不當或違法，且被告上開請求再予從 輕量刑之內容，或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響 於原判決之量刑本旨，被告此部分之上訴，尚難認為有理由 。再被告上訴另請求為緩刑宣告部分，依本判決以下四、( 三)所示之說明，亦非可採。惟被告上訴指摘原判決就其所 犯販賣第二級毒品罪部分，在科刑方面，未適用刑法第62條 前段之自首規定減輕其刑，則非無理由，自應由本院將原判 決關於其販賣第二級毒品罪之科刑部分予以撤銷改判，至原 判決所定之應執行刑，因已失所依附，亦應併予撤銷之。(二)爰審酌被告依其臺灣高等法院被告前案紀錄表所顯示行為前 之素行狀況，於本案自述之智識程度、家庭狀況，其犯罪之 動機、目的係本於營利之意圖，被告所為經原判決認定如其 犯罪事實欄一、(一)、1所示販賣第二級毒品罪之手段、情 節，被告採行在網路上刊登廣告出售第二級毒品甲基安非他 命，對社會治安及我國防制毒品所生之損害程度，及其犯罪 後自首、於偵查及法院審判中均自白，並因供出毒品來源而 查獲，態度堪認良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑。另本院考量被告所犯販賣第二級毒品既、未遂各1罪之 罪質、侵害法益之同質性，各行為之犯罪時間相近，及被告 犯罪行為之不法與罪責程度、各行為所反應被告之人格特性 與傾向、對被告施以矯正之必要性等情，就被告上開經本院 撤銷改判所處之刑，與經上訴駁回所處之刑，定其應執行刑 如主文第四項所示，以資懲儆。
(三)雖被告上訴請求併為緩刑宣告之意旨略以：伊因一時失慮， 偶罹刑章，犯後已坦承犯行、反躬自省，經此偵審教訓，當 知所警惕，而無再犯之虞，現擔任照護服務員，服務社會以 彌補過錯，伊願接受附條件之緩刑，請准予為緩刑之宣告等 語。惟被告於行為前固無毒品之前案紀錄，且堪認其犯後態 度良好（有關被告上開自首、未遂、偵審自白及供出毒品來 源並因而查獲正犯等犯後態度，均已據於量刑時斟酌，並作 為對被告有利之科刑事由），然本院綜為考量現今毒品之氾
濫對於社會之危害甚大，被告前已曾因犯公共危險、恐嚇危 害安全、毀損等故意犯罪，經判處罪刑確定（有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表可考），竟未深自警惕，而再犯更重之 販賣第二級毒品既、未遂各1罪，被告於行為時已為年逾30 歲、具社會經歷之人，竟採行在網路社群申請帳號張貼販賣 毒品訊息之犯罪模式，對於毒品防制所生危害之程度非輕， 故認被告所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情事，爰不 併為緩刑或附條件緩刑之諭知；被告上訴請求為緩刑之宣告 ，尚難憑採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 8 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳宜廷
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日