臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第535號
上 訴 人
即 被 告 余裕財
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林振彥
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陳建廷
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謝文淳
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上 一 人
選任辯護人 王品懿律師
上列上訴人即被告等因妨害秩序等案件，不服臺灣苗栗地方法院
112年度訴字第559號，中華民國113年3月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度少連偵字第19、20號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如其附件甲○○、丙○○、戊○○、己○○犯罪事實二刑之部分均撤銷。
上開撤銷部分，甲○○、丙○○、戊○○各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（己○○）。
己○○緩刑貳年。
理 由
一、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就 判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條 第1項、第3項分別定有明文。案經原審有罪判決，上訴人即 被告（下稱被告）甲○○、丙○○、戊○○、己○○就原判決如其附 件（即引用檢察官起訴書）犯罪事實二（下稱犯罪事實二） 部分提起上訴，被告4人及辯護人於本院審理期日均明示僅 就犯罪事實二刑的部分提起上訴（見本院卷第245至246頁) ，是本院以原判決所認定之犯罪事實二及論罪為基礎，而僅 就所處之刑部分進行審理，其餘未表明上訴部分，不在上訴 範圍。
二、本件原審判決認定被告甲○○、丙○○、戊○○、己○○就犯罪事實
二所為，被告丙○○、戊○○均依想像競合犯之規定，從一重論 以刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實 施強暴罪；被告甲○○、己○○均依想像競合犯之規定，從一重 論以刑法第150條第2項第1款、第150條第1項後段之意圖供 行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴 罪在案，爰為以下刑之判斷：
⒈檢察官於起訴書及原審審理中，並未請求法院依刑法第47條 第1項累犯規定對被告丙○○加重其刑，本院蒞庭檢察官雖主 張並說明被告丙○○成立累犯及應予加重之事由（見本院卷第 253、254頁），然原審量刑時已審酌及被告丙○○可能成立累 犯之前科素行，且本院係撤銷原判決之科刑而為如後述之量 刑，亦無再予加重其刑之必要，爰將被告丙○○構成累犯之前 科、素行資料，列為後述量刑時關於「犯罪行為人之品行」 之審酌事項加以衡量（最高法院110年度台上字第5660號判 決意旨參照）。
⒉按「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分 之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之 。二、因而致生公眾或交通往來之危險。」刑法第150條第2 項定有明文。是上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非 絕對應加重條件，是事實審法院應依個案具體情狀，考量當 時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事 項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。又刑法第150 條第2項規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予 以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質， 惟依上述規定，法文為「得加重」，而非「加重」或「應加 重」，則法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1 項之意圖供行使之用而在公共場所聚集三人以上下手實施強 暴脅迫者，是否依同條第2項第1款規定加重其刑，既有自由 裁量之權；倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為有期 徒刑5年，如宣告6月以下（含6月）有期徒刑，自仍符合刑 法第41條第1項前段所規定得易科罰金之條件，即應一併諭 知易科罰金之標準，始為適法（最高法院107年度台上字第3 623號判決意旨可資參照）。本件被告甲○○、己○○上述犯行 ，漠視國家禁制之規定，影響社會治安及秩序，實有不該， 然被告甲○○、己○○犯後始終坦承犯行，所為乃緣於戊○○與被 害人丁○○間之債務糾紛而起，其等在公共場所對被害人施強 暴造成被害人受傷（傷害部分，未據告訴），實際上並未傷 及往來公眾之生命身體健康，復考量被告甲○○、己○○係因被 害人持刀反擊，方取出球棒欲敲掉刀械，被告己○○於案發當 下亦確遭刀傷，有大千綜合醫院診斷照明書1紙在卷為憑（
見原審卷第261頁），被告甲○○、己○○強暴行為造成實害及 危險情形尚屬相對較低，所犯情節尚非嚴重，亦無擴大現象 ，認未加重前之法定刑已足以充分評價其等犯行，尚無再依 同法第150條第2項第1款加重其刑之必要，因此均不加重其 刑。
⒊刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，或有情輕法重 之情事（司法院釋字第623號解釋參照），認為即予宣告法 定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，本件被告4人犯後 固然坦承犯行，且係缘起於戊○○與被害人丁○○間之債務糾紛 ，然均係刑法第57條所定量刑時應審酌之事由，再綜合審酌 上開事由，難謂被告4人之犯罪有何特殊之原因，量處最低 之法定本刑有期徒刑6月，亦無情輕法重之情事，均與酌減 之要件不合，自無再依刑法第59條或司法院釋字第623號解 釋酌減其刑之情形。
三、撤銷改判部分（被告甲○○、丙○○、戊○○）： 原審法院以被告甲○○、丙○○、戊○○之罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟原判決未及審酌被告甲○○、丙○○事後均已 經與被害人丁○○成立和解，有和解書為憑（見本院卷第199 、201頁），被告戊○○亦承諾被害人丁○○之欠款可以抵銷掉 ，當作沒這件事等語（見本院卷第196頁），並經被害人丁○ ○於本院準備程序到場表示接受被告等道歉，願意原諒他們 （見本院卷第194至196頁）之情，尚有未洽。被告甲○○、丙 ○○、戊○○上訴意旨均請求從輕量刑，尚非全然無由，本院自 應將原判決關於如其附件甲○○、丙○○、戊○○犯罪事實二刑之 部分撤銷。爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告甲○○、 丙○○、戊○○均正值青壯，不思理性解決戊○○與被害人間債務 糾紛，在公共場所對被害人施強暴，破壞公共秩序，應予非 難，再依卷附各該臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行 ，被告甲○○曾因妨害性自主案件經檢察官為緩起訴處分，被 告丙○○前因重利案件經法院判處徒刑確定，000年0月間易科 罰金執行完畢，被告戊○○前因詐欺案件經法院為科刑判決， 因假釋出監，113年6月21日已縮刑期滿，兼衡被告等均坦認 犯行，事後有向被害人丁○○道歉，而被害人丁○○表示接受被 告等道歉，應已獲得被害人丁○○之宥恕，及其等所自陳之智 識程度、家庭經濟、生活狀況（見原審影卷第256至258頁） ，暨本案犯行情節、所生危險及實害等一切情狀，各量處如 主文第2項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆 。
四、上訴駁回部分（被告己○○）：
被告己○○上訴意旨略以：原審判太重，其已經與被害人丁○○ 成立和解，希望宣告緩刑等語。然查，原審已審酌被告己○○ 犯罪之一切情狀，量處有期徒刑6月及諭知易科罰金之折算 標準，量刑妥適，應予維持。且依原審認定被告己○○所犯刑 法第150條第2項第1款、第150條第1項後段之意圖供行使之 用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，經 裁量不予加重，其法定刑為「處6月以上5年以下有期徒刑」 ，原審已經量處最低刑度，亦無情輕法重之情事，與酌減之 要件不合，自無再依刑法第59條或司法院釋字第623號解釋 酌減其刑之情形，已如前述，核無被告己○○上訴指摘量刑過 重之違誤。從而，被告己○○上訴為無理由，應予駁回。五、末查，被告己○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第109 頁），此次犯行屬初犯，復審酌其因一時失慮，致為本件犯 行，於本院審理中已經與被害人丁○○成立和解，並履行給付 賠償新臺幣5000元完畢，雙方同意和睦相處等情，有和解書 為憑，並經被害人丁○○於本院準備程序到場陳明被告己○○所 述和解情形實在等語（見本院卷第190至191頁） ，堪予肯認被告己○○真誠悔悟之心，並以實際行動彌補被害 人之損害，其經此偵審、科刑及賠償之教訓，當知所警惕， 參酌刑罰制裁之積極目的，在預防行為人再犯，對於惡性未 深者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的，為避免對於 非常態性犯罪且已知錯欲改之人，逕予執行短期自由刑，恐 對其身心產生不良之影響，及社會負面烙印導致其難以回歸 社會生活正軌，因認對被告己○○所宣告之刑以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以 啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 133 年 8 月 8 日