臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第507號
上 訴 人
即 被 告 黃士芫
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 凃國慶律師
上 訴 人
即 被 告 吳吉昌
0000000000000000
0000000000000000
楊志偉
0000000000000000
0000000000000000
上列上訴人即被告等因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院11
2年度訴字第433號中華民國113年3月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度少連偵字第277號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃士芫因不滿林祐弘於民國111年3月13日在臺中市○○區○○○ 街某刺青店內向其索要新臺幣（下同）2000元，便與林祐弘 相約前往臺中市○○區○○路000號東平夜市內談判。黃士芫遂 基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首 謀施強暴之犯意，親自聯絡少年林○○（00年0月生）及少年 卓○○（00年0月生，上2名少年姓名年籍均詳卷，其2人及下 述之其他少年於本案所涉犯行，均另經臺灣臺中地方法院少 年法庭審理）並告知此事，另透過少年卓○○輾轉召集吳吉昌 、楊志偉先後抵達東平夜市會合（以上合稱甲方人員）。另 林祐弘則邀約林昱成、林正和、黃信宇（上開4人所涉妨害 秩序罪嫌部分業經檢察官為不起訴處分確定）、少年蔣○○（ 00年0月生）、少年馬○○（00年00月生）、並由林正和輾轉 邀約少年黃○○（00年00月生；上3名少年之姓名年籍均詳卷 ）分別前往東平夜市會合（林祐弘及其所邀約之人合稱乙方 人員）。
二、於111年3月13日21時25分許，乙方人員先抵達東平夜市，黃 士芫自行騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往，吳吉 昌則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載楊志偉、少年 卓○○先後至東平夜市，黃士芫在屬於公共場所之東平夜市內
，向吳吉昌、楊志偉指明林祐弘後，由吳吉昌、楊志偉、少 年卓○○共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集 3人以上下手實施強暴之犯意聯絡，以徒手、腳踹或持球棒 攻擊林祐弘，造成林祐弘受有左側髖部挫傷、左側膝部挫傷 等傷害（傷害部分業經撤回告訴），黃士芫、吳吉昌、楊志 偉則共同以此方式實施強暴行為妨害公共秩序及公眾安寧。 嗣因員警接獲民眾報案，因而趕往現場處理，始循線查悉上 情。
三、案經林祐弘訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人林祐弘及證人林○○、卓○○、林正和、黃信宇、 黃○○之警詢陳述：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2 分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事 務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依 同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特 別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條 之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信 之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查 筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判 斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部 分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後 簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內 容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4414號、112 年度台上字第3849號判決意旨參照）。
㈡證人即告訴人林祐弘及證人林○○、卓○○、林正和、黃信宇、 黃○○於警詢時所為陳述，雖屬被告黃士芫以外之人於審判外 之陳述，為傳聞證據，而俱經被告黃士芫、吳吉昌、楊志偉 及被告黃士芫之辯護人爭執證據能力（見本院卷第178至180 頁），惟上開證人均已於原審審理時到庭作證接受交互詰問 程序，且其等先前於警詢中就案發當日東平夜市發生衝突及 告訴人林祐弘遭毆打的過程，各皆有明確陳述（見少連偵卷 第125至128、133至137頁、143至153、161至164、185至187 、193至197頁），然其於原審審理中接受交互詰問時，卻多
有表示業已忘記、不清楚、因時間太久沒有印象，做警詢筆 錄時有照實講等情（見原審卷一第213至226、227至238、23 9至252、253至260頁，原審卷二第13至23、24至36頁），而 與上揭於警詢時所為陳述有所出入，顯係就與案情有重要關 係之事項為前後不符之陳述。衡諸上開證人6人既未經警員 違法取證，且製作警詢筆錄之時間，與其等在原審審理中接 受交互詰問之時間，兩者相隔已將近2年或逾2年之久，其等 之記憶顯可能因時間久遠而受影響，又上開證人6人於警詢 時，係單獨接受詢問而製作筆錄，相較於須於原審審理中當 庭面對被告，其等先前接受警詢時顯較無受不當外力干擾、 內在之壓力影響及事後已和解而串謀之可能性，足徵其等於 警詢時之陳述均具有特別可信之情況，且係證明被告黃士芫 、吳吉昌、楊志偉本件犯罪事實之存否所不可欠缺，故依據 刑事訴訟法第159條之2規定，其等分別於警詢時所為證述， 對被告黃士芫、吳吉昌、楊志偉而言仍具有證據能力。二、證人林昱成、蔣○○、馬○○於警詢中之證述，被告黃士芫、吳 吉昌、楊志偉及被告黃士芫之辯護人於本院審判程序中主張 上開證述均無證據能力（見本院卷第179至180 頁），本院 審酌該等證述尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定 情形不相符合，是證人林昱成、蔣○○、馬○○於警詢中之證述 ，就被告黃士芫、吳吉昌、楊志偉被訴之犯罪事實部分均應 予排除，不得作為證明其有罪之依據。
三、本判決所引用之其餘證據資料，無論供述證據或非供述證據 ，當事人及辯護人均不爭執證據能力，於辯論終結前亦未聲 明異議。且本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；非 供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為 證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、本案無爭議之事實經過：
被告黃士芫、吳吉昌、楊志偉有於111年3月13日21時38分許 ，出現在東平夜市，及告訴人受有左側髖部挫傷、左側膝部 挫傷等傷害之事實，有職務報告、被告黃士芫指認被告吳吉 昌、被告吳吉昌指認被告黃士芫、楊志偉之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、證人林祐弘之長安醫院診斷證明書、車牌號碼000- 0000號機車及車牌號碼0000-00號汽車之臺中市政府警察局 車行紀錄匯出文字資料在卷可佐（見少連偵卷第79、95至98 、111至114、199、203、205頁），以上事實堪予認定。二、被告黃士芫部分：
訊據被告黃士芫固坦承與告訴人因2000元發生爭執，而於11 1年3月13日晚間至東平夜市與告訴人談判，及其親自聯絡證
人林○○，請證人林○○共赴東平夜市之事實，惟矢口否認有何 意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀施 強暴犯行，辯稱：我只有打電話向林○○求助，我不知道為什 麼卓○○、吳吉昌、楊志偉會來，我沒有指使吳吉昌、楊志偉 去毆打告訴人等語。辯護人則為被告黃士芫辯護稱：本案是 告訴人提議要黃士芫去東平夜市，黃士芫因為害怕才打電話 向林○○求助，說被人恐嚇2000元，嗣告訴人先到，黃士芫才 到，當時黃士芫也不知道有人會見義勇為來救他，黃士芫不 可能為首謀，滋事或聚眾，起訴會時間先後順序記載錯誤， 認為先到的人是告訴人，後到被邀集的人為首謀或聚集的參 與人，此與事證不符；在刑法評價上，不應認為求救這件事 構成犯罪，任何被害人在遭受林祐弘等5人在現場僅能任意 等候要處理他的情形下，被害人僅能任意等候未知的結果， 黃士芫唯一能做的事情，就是打電話跟林○○講他被恐嚇取財 2000元，黃士芫並未聯繫吳吉昌、楊志偉，上2人係因其他 原因得知東平夜市狀況後自行到場，其他證人證述都提到是 林祐弘邀請的，聚眾的人確實非黃士芫，是黃士芫並非本案 首謀；案發當日非東平夜市營業時間，屬私人土地，性質上 並非公共場所或公眾得出入之場所；另黃士芫對於卓○○之真 實年紀並無認識，故本案並無兒童及少年權益保障法第112 條第1項前段規定之適用等語。惟查：
㈠本案有關此部分之供述證據分述如下：
⒈證人即告訴人於警詢中證稱：黃士芫先用臉書的Messenger密 我，傳一個讚的圖案給我，我用Messenger與他通話通訊， 我就問對方怎樣，對方就說沒事了，我就以為他在耍我；之 後我去刺青店找我朋友林昱成，我就看到黃士芫，跟他口頭 要2000元，之後我想一想不對大約10分鐘之後，我有跟黃士 芫講說不要了；我被毆打的時候，黃士芫有在場等語（見少 連偵卷第143至153頁）；嗣於偵查中證稱：當天我去刺青的 店剛好遇到黃士芫，黃士芫也找了林○○、卓○○等10個人來， 說要約在東平夜市，我們就去東平夜市等語（見少連偵卷第 318至319頁）；又於原審審理中證稱：黃士芫好像有跟對方 的人說我就是林祐弘等語（見原審卷一第251頁）。 ⒉證人卓○○於警詢中證稱：111年3月13日是我朋友「韋韋」（ 經警方提示照片確認即為被告黃士芫）打電話叫我去東平夜 市聊天，剛好我跟我姊夫即吳吉昌在逛夜市買東西吃，就請 吳吉昌載我過去；我跟「韋韋」已經2年沒見面了，他突然 打電話給我說要聊天，我想說也很久沒看到他了，可以去跟 他聊個天等語（見少連偵卷第133至137頁）；嗣於原審審理 中則具結證稱：111年3月13日是黃士芫打電話問我方不方便
過來，要跟我聊個天，我就請吳吉昌載我過去，當天真的是 黃士芫打電話約我過去的，我不認識林○○等語（見原審 卷 一第253至262頁）。是證人卓○○歷次均證述其係接獲被告黃 士芫之電話而前往東平夜市。
⒊證人林○○於警詢中證稱：113年3月13日是我朋友「韋韋」即 黃士芫打電話叫我去東平夜市載他回家，他一開始是被朋友 載過去的，但載他的人離開了，我到的時候看到一群人圍在 那裡，不到1分鐘他們就打起來了，我人沒有過去等語（見 少連偵卷第125至128頁）；嗣於原審審理中則稱：黃士芫說 他機車壞掉，要我去東平夜市載他回家，他沒有向我求助， 也沒有說2000元的事情等語（見原審卷一第213至226頁）。 觀之證人林○○證稱不是其載被告黃士芫至東平夜市之陳述， 核與被告黃士芫上開辯解完全不同，有避重就輕之情，自無 法憑採。
⒋證人黃信宇於警詢中證稱：我與其他乙方人員及黃士芫於111 年3月13日21時25分許到達東平夜市，告訴人與黃士芫在講 之前的誤會，講到一半就看到黃士芫打電話，向電話另一頭 稱遭我們恐嚇，他掛完電話不到5分鐘，我就看到4台車開過 來並停在東平夜市旁，10幾個人下車，且有的人拿鐵棒跟鋁 棒朝我們走來，其中1個男子開口問說哪個是林祐弘，告訴 人回應，那個人就直接把告訴人摔在地上，用腳往告訴人頭 部踹，踹完之後他以及另外2名男子就拿著鐵棒跟鋁棒往告 訴人大腿打，並轉頭向我們其他人嗆說還有誰要被打，並恐 嚇我們說如果我們叫人來或報警就換我們遭殃，後來警方到 現場，大家都跑了等語；嗣於偵查中具結證稱：111年3月13 日21時38分許，黃士芫的朋友在東平夜市打告訴人，是黃士 芫叫他朋友過來，因為對方一群人過來就聚到黃士芫身邊， 黃士芫跟他們說要打告訴人，他們就一群人拿著球棒圍住告 訴人，打告訴人，黃士芫也站在那群人旁邊看，黃士芫跟他 朋友說「打完這個換下一個」等語（見少連偵卷第356至358 頁）；又於原審審理中則具結證稱：警詢及偵訊中所述均屬 實，黃士芫確實有說「打完這個換下一個」，當時打一打還 有人問這樣夠嗎，黃士芫說「還不夠，繼續打」；當天黃士 芫打完電話之後，出現一群人，我沒有一直看著黃士芫，但 我記得黃士芫的聲音，當天在東平夜市我的朋友當中，大家 的聲音都不一樣，我認為我可以光聽聲音就判斷出這是誰的 聲音等語（見原審卷二第14至23頁）。是證人黃信宇歷次陳 述均明確提及被告黃士芫與毆打告訴人之人間，有互動及對 話等情形。
⒌證人林昱成於偵查中以被告身分供稱：111年3月13日我、告
訴人、黃信宇及林正和有一起去東平夜市，黃士芫有去，我 們在那邊聊天，後來有4、5台車到場，有1、2個人打告訴人 ，我有聽到鐵的聲音等語（見少連偵卷第321頁）；嗣於同 日並以證人身分具結證稱：111年3月13日在東平夜市，是對 方的人打告訴人，他們在那邊嗆告訴人，說他很漏氣，我前 面的人黃信宇、林正和等人有向對方講話，但是音量太小我 沒有聽見，對方的人就突然很大聲的說誰來就打誰，現場還 有很多人拿棍棒敲擊製造聲音等語（見少連偵卷第353頁） 。又證人林正和於偵查中具結證稱：我們離開刺青店時，黃 士芫打電話給林○○，我快到東平夜市時，林○○打電話給我， 問我現場有誰，林○○就要求我傳達給黃士芫，讓黃士芫打電 話給他；到現場黃士芫站在旁邊不講話，跟拿球棒那群人說 誰是告訴人，之後就站在旁邊看告訴人被打，我沒聽到黃士 芫說打不夠要繼續打；有一個拿球棒體型比較大打告訴人的 人跟黃士芫說，等一下要把事情講清楚，不然也要一起打黃 士芫，我的理解是人是黃士芫叫來的，所以要說清楚為什麼 要叫人等語（見少連偵卷第355至356頁）。證人黃○○於原審 審理中證稱：我沒有看到告訴人被打巴掌，我只有看到告訴 人倒在地上說「不要再打了」，當天是告訴人的朋友在比較 內圈，我在比較外面，因為那時候我想要走了，他們如果有 比較小的動作，或是聲音比較小，以我的距離應該聽不清楚 ，因為那時候現場真的很混亂等語（見原審卷二第35頁）。 ⒍共同被告吳吉昌於警詢中稱：案發當天是卓○○說要前往東平 夜市，說有朋友在那邊，我駕駛0000-00號汽車搭載我老婆 及楊志偉、卓○○前往等語（見少連偵卷第103至105頁）；嗣 其於偵查中則稱：卓○○在我車上，說有朋友在東平夜市吵架 ，我們在成功東路上的小夜市買東西，我就陪卓○○過去看， 因為卓○○叫我載他過去，所以我才會過去，我到現場後有下 車，我站在吵架的人旁邊看，現場有10幾個人；卓○○接到他 朋友電話我就載他過去，我不知道卓○○的朋友是誰，那天有 人被打，我不知道誰被打，我都不認識肢體衝突的人等語（ 見少連偵卷第391至393頁）；又其於原審審理中以證人身分 證稱：案發當天卓○○接到朋友的電話，聽完電話後，卓○○跟 我說說黃總裁即黃士芫被恐嚇還是人被押著，說要2000元， 我就問卓○○在哪裡，卓○○說在東平夜市，我想說在附近而已 ，就繞過去看；我車上有4個人，我太太坐副駕駛座，卓○○ 跟楊志偉坐後座，到東平夜市後，我的車是停在招牌下面， 我在東平夜市有下車，但我沒有過去，我站在車子旁邊；我 不認識黃士芫，案發後我才知道黃士芫的表哥蔡○珉是我朋 友等語（見原審卷二第37至46頁）。
⒎共同被告楊志偉於偵訊中稱：案發當天在東平夜市有肢體衝 突也有吵架，我當時在吳吉昌車上，看到卓○○跟告訴人吵架 ，吵什麼內容我不知道，我就下車去看，告訴人與卓○○有推 來推去；跟告訴人和解的原因，是因為我幫卓○○罵他，我私 底下去找告訴人和解的等語（見少連偵卷第405至408頁）； 嗣於原審審理中以證人身分證稱：案發當天我是給吳吉昌載 去東平夜市的，我到現場聽到卓○○跟告訴人的對話才知道告 訴人恐嚇黃士芫的事，我有問「誰是林祐弘」，我有跟告訴 人互罵、推來推去；我罵告訴人說「會不會太誇張，跟人家 恐嚇」，告訴人就靠過來貼很近，回應說「怎樣啊怎樣」， 我就把他推開，那時候都有罵髒話，後來我有上網查，知道 這樣觸法，好像不能這樣，所以才會找告訴人和解；那天夜 市沒有開，所以很暗，原本他們就一群人在裡面，後來怎麼 打起來的我不知道，因為我沒有看到，我沒辦法判斷哪些人 是哪邊的人，我確定都是告訴人的朋友，因為我根本就不認 識他們；但我跟卓○○指責告訴人的時候，沒有人講話，就只 有告訴人跟我爭吵等語（見原審卷二第47至56頁）。 ㈡刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中 首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之 地位者而言，而不以在場聚集之人全部均為其所召集為必要 ：
⒈被告黃士芫有策劃本案肢體衝突之動機及召集他人到場之行 為：
由上開證人證述之內容可知，本案於東平夜市所發生肢體衝 突，肇因於被告黃士芫與告訴人因2000元所發生之糾紛，其 他到場之證人或被告吳吉昌、楊志偉均與該金錢糾紛無關， 足見僅有被告黃士芫有召集眾人參與本案肢體衝突之動機。 雖證人林○○於警詢及原審審理中之證詞，對於其經被告黃士 芫聯繫前往東平夜市原因前後不一，且與被告黃士芫供承之 內容不符，而有避重就輕之情，然被告黃士芫既已自承確有 致電向證人林○○求助，而證人林○○確實人亦出現在現場，故 證人林○○係經由被告黃士芫召集而前往東平夜市乙節，堪以 認定。另證人卓○○亦均證稱係被告黃士芫打電話要其至東平 夜市「聊天」，證人卓○○始前往案發現場，此與證人即共同 被告吳吉昌所證述證人卓○○係接到朋友電話後始由其搭載前 往東平夜市乙節相合，可見證人卓○○亦係被告黃士芫所親自 召集而到場。被告黃士芫之辯護人雖以被告黃士芫被勒索20 00元，覺得受到威脅，很害怕，是被害人，怎麼會邀集大家 等語辯護，然正因如此，被告黃士芫始有動機打電話邀約證 人林○○、卓○○前往，而非報警處理，是此部分所辯，並無可
採。
⒉被告黃士芫居於本案肢體衝突之支配地位： 由證人黃信宇之歷次證述可知，被告吳吉昌、楊志偉以徒手 、腳踹或棍棒毆打告訴人時（詳後述），被告黃士芫均在一 旁觀看，被告楊志偉更自承有提及恐嚇、2000元等事，是被 告黃士芫實可藉由當日現場狀況而得知被告吳吉昌、楊志偉 等人毆打告訴人之原因，惟被告黃士芫非但未制止，甚有以 「繼續打」、「打完這個換下一個」等語指揮被告吳吉昌、 楊志偉之行為，足認被告黃士芫確實得以策劃、支配本案肢 體衝突。被告黃士芫之辯護人雖以無其他證人證稱案發當天 被告黃士芫有說「打完這個換下一個」，證人黃信宇所述不 實等語為被告辯護，然觀證人黃信宇歷次證述內容均屬一致 ，證人林正和偵查中亦證稱被告黃士芫確有向毆打告訴人之 人指明何人為告訴人，此節亦經被告黃士芫於第1次警詢筆 錄中坦認無誤（詳後述）。而證人黃信宇在原審審理中經審 判長諭知偽證罪相關刑責後，仍未改變其證詞，又其自承與 告訴人及被告黃士芫均認識，與該2人之交情都差不多等語 （見原審卷二第21頁），堪認證人黃信宇立場實屬中立，並 無偏頗或構陷被告黃士芫之動機，其證詞可信度高，復已具 結作證，所述應可採信。再從上開證人之證詞可知，案發當 日發生肢體衝突之時因人數眾多、現場混亂嘈雜，在場之證 人可能各因其位置、視角及注意力關注處有所不同，而對案 發過程有不同之證述，均屬合理，尚難以此即遽認證人黃信 宇有加油添醋之舉；是被告黃士芫之辯護人稱證人黃信宇證 詞與事實不符，無足採憑。至於上開證人所陳述內容與本院 認定之事實不符之部分，當係因當時人數眾多、現場混亂嘈 雜、觀察注意力不同情形下所為之片面陳述，均為本院所不 採，併予敘明。
⒊被告吳吉昌、楊志偉雖非由被告黃士芫親自聯繫，惟不影響 被告黃士芫之首謀地位：
從證人即共同被告吳吉昌、楊志偉之證述可知，被告吳吉昌 、楊志偉雖非由被告黃士芫親自聯繫，惟被告吳吉昌前往東 平夜市前，已因證人卓○○轉告得知被告黃士芫與告訴人於東 平夜市談判一事，被告楊志偉至遲亦於東平夜市衝突現場知 悉該起糾紛緣由，且被告吳吉昌、楊志偉等人以徒手、腳踹 或持棍棒毆打告訴人之時，被告黃士芫站在一旁觀看，並有 以言詞指揮之行為，業如前述，已可認被告黃士芫與被告吳 吉昌、楊志偉於此時達成意圖供行使之用而攜帶兇器在公共 場所聚集3人以上施強暴之事中犯意聯絡，足見被告黃士芫 確為本案之首謀無疑；則被告黃士芫辯稱其非首謀，僅係因
害怕而聯繫林○○陪同到場等語，僅屬事後逃避責任之詞，並 不可採。
三、被告吳吉昌、楊志偉部分：
訊據被告吳吉昌、楊志偉固均坦承曾於111年3月13日晚間至 東平夜市，惟均矢口否認有何意圖供行使之用而攜帶兇器在 公共場所聚集3人以上下手實施強暴犯行，被告吳吉昌辯稱 ：卓○○接到朋友的電話後，叫我載他過去東平夜市，我雖然 在場，但我只是站在車子旁邊看，沒有與其他人發生衝突等 語；被告楊志偉則辯稱：我有和告訴人推來推去和罵告訴人 ，所以和告訴人和解，但我沒有打告訴人等語。惟查： ㈠證人即共同被告黃士芫之供述部分：
⒈證人即共同被告黃士芫於第1次警詢中證稱：我到的時候告訴 人跟他朋友大約3、4輛車也剛到現場，吳吉昌就先過來問我 「是誰在跟你要錢？」我指告訴人之後，吳吉昌一剛開始先 用手打告訴人1巴掌，之後從車上拿球棒下來打他，其他人 都站在旁邊看沒有動手等語（見少連偵卷第88至89頁）；其 並於第2次警詢中證稱：我有看到吳吉昌毆打告訴人，吳吉 昌有拿球棒；我怕我報案之後，對告訴人動手的人會對我不 利等語（見少連偵卷第91至93頁）；嗣於偵查改稱：我現在 想不起來是誰，我後來回去想想不是吳吉昌，當下比較暗， 我不知道是誰，沒有看到有人攜帶武器等語（見少連偵卷第 382至383頁）；其又於原審審理中改稱：我沒有看到吳吉昌 打人，楊志偉有罵告訴人，但我沒有看到動手，有看到告訴 人被推，坐在地板；只有看到吳吉昌他們在推來推去，吳吉 昌這個名字是在東平夜市的時候聽到有人講等語（見原審卷 二第56至59頁）。
⒉證人黃士芫於111年3月14日所做之2次警詢筆錄均證述被告吳 吉昌持球棒毆打告訴人明確，且經員警提供犯罪嫌疑人指認 紀錄表，證人黃士芫亦指認被告吳吉昌，並表示目前記憶印 象很清楚非常確信，無遭暗示或誘導等情，有證人黃士芫11 1年3月14日指認犯罪嫌疑人紀錄表、對照表附卷可查（見少 連偵卷第95至98頁）。然其於同年12月21日之偵訊中，先稱 記不清楚，又說打告訴人者不是被告吳吉昌，當下比較暗不 知道是誰等語，此前後矛盾，顯有維護他人之嫌。復於原審 113年2月22日審理中改稱只有看到被告吳吉昌在推來推去等 語。惟證人黃士芫若事前不認識被告吳吉昌，當無可能在第 一時間之警詢時，明確證述被告吳吉昌毆打告訴人之情節， 並確實指認被告吳吉昌，且被告吳吉昌當天到場係為處理證 人黃士芫與告訴人之糾紛，立場與證人黃士芫較為一致，證 人黃士芫實無誣陷被告吳吉昌之動機。則證人黃士芫事後改
變證詞，難以排除係事後受影響或與被告吳吉昌同庭面臨壓 力所致，故應以證人黃士芫離案發時間最接近之警詢時證述 較為可採。
㈡證人即告訴人於警詢中證稱：有2人毆打我，其中1名有持棒 球棍，我當時眼鏡被打掉所以看不清楚，所以不知道是何人 持球棒毆打我；有1名暱稱「水雞」，另1名我不認識，是暱 稱「水雞」的男子先動手打我等語（見少連偵卷第147頁） ；嗣於偵查中亦證稱：和楊志偉和解是因為我不想要來法院 ，楊志偉就是打我的人，楊志偉拿棒球棍打我等語（見少連 偵卷第318至319頁）；又於原審審理中則改稱：印象中有人 打我，當時太混亂，沒什麼印象等語（見原審卷一第242至2 52頁）。
㈢證人黃○○偵查中具結證稱：111年3月13日那時候我看到很多 人衝過來，有一個壯壯的人對告訴人說「你要跟黃士芫要錢 」，告訴人說沒有，有一個人推告訴人，另外一個人拿棒球 棒打告訴人等語（見少連偵卷第349頁）；嗣於原審審理中 證稱：我有看到告訴人倒在地上，印象中看到有人踢他，但 我不知道是哪一個人，確實有一個壯壯的人對告訴人說「你 要跟黃士芫要錢」，但我不知道是誰，因為那時候人很多； 後來警察來了，我跟黃士芫一起離開，我問他是什麼問題， 黃士芫說他被告訴人要這2000元等語（見原審卷二第25至28 頁）。
㈣證人林正和於警詢中證稱：111年3月13日在刺青店告訴人、 黃士芫私下在講事情，然後黃士芫的哥哥林○○，一直打電話 給我跟黃士芫，並詢問我們在何處，電話中林○○有表示要過 來幫忙黃士芫出氣，後來林○○打給我，詢問我們在那，我回 答我們等等會過去東平夜市…林○○等人（4台汽車，約7-8人 ）下車就拿球棒，見到告訴人就打，然後警察就來了；打人 的是林○○的朋友，我不認識的兩個人拿球棒打告訴人等語（ 見少連偵卷第185至187頁）；嗣於偵查中具結證稱：我看到 的是身材高大的人打告訴人，有一個拿球棒體型比較大打告 訴人的人跟黃士芫說，等一下要把事情講清楚，不然也要一 起打黃士芫等語（見少連偵卷第354至356頁）；嗣於原審審 理中改稱：我、林昱成、黃信宇先到東平夜市，當時那邊完 全都沒人，之後我就看到黃士芫，他來了之後就跟告訴人講 事情。過沒多久有一大群人出現，人大概5、6個，他們下車 後我只有聽到他們對告訴人大喊，說「誰是林祐弘」，我很 害怕就跑去旁邊，沒有看到告訴人被打，案發後我確診過2 、3次，現在都忘記了，警詢當時的回答比較接近案發事實 等語（見原審卷一第228、232至233、237頁）。則證人林正
和於警詢及偵查中均能明確證稱案發現場有身材高大之人拿 球棒毆打告訴人，雖於原審審理中改稱未看到告訴人被打， 然證人林正和亦自承案發後確診，現記憶模糊，是自應以證 人林正和於警詢及偵查中記憶較清晰時之證詞為可採。 ㈤證人林昱成則於偵查中具結證稱：案發當天我有看到對方是 誰拿棍棒，就是身材比較高大的，後來我就躲起來，沒有看 到是誰打告訴人；在警局時我跟警察描述先用拳腳，後來其 中1人持球棒攻擊告訴人的2人體型，警察跟我說他們的名字 ，實際上現場還有很多人拿棍棒敲擊製造聲音等語（見少連 偵卷第352至353頁）。
㈥綜合上開證人之證述，可知111年3月13日於東平夜市，確有 身材高大之2人持球棒毆打告訴人，其中證人黃士芫更於警 詢中明確證述被告吳吉昌持有球棒，證人即告訴人偵查中亦 證稱被告楊志偉就是毆打他之人；復衡諸被告楊志偉偵查中 自承：當天現場甲方人員中我的體型的確比較大，吳吉昌的 體型也是稍微壯了一點等語（見少連偵卷第407頁）、其並 於原審審理中自承：我有跟告訴人推來推去、互罵，跟他說 你怎麼這樣跟人家恐嚇錢等語（見原審卷二第48至53頁）， 核與證人黃○○之證述相符。再依法院審理開庭所見，被告吳 吉昌、楊志偉2人之體型，相較於被告黃士芫及本案其餘證 人卓○○等人，確實較為高大壯碩，可認被告吳吉昌、楊志偉 即為本案持球棒毆打告訴人之2人。
㈦被告吳吉昌雖否認毆打告訴人，辯稱當日停車在東平夜市招 牌下，站在車旁邊看發生什麼事而已等語。惟被告吳吉昌之 犯行，業據證人黃士芫於案發後第一時間之警詢中證述明確 ，且於原審審理中證人黃士芫雖於被告吳吉昌詰問：「你說 看到我打人，我怎麼打？」時，改稱：「當下就看到你們在 推來推去而已」，被告吳吉昌復稱：「無問題」。由此可知 被告吳吉昌案發當時確實曾進入東平夜市，並與告訴人發生 肢體衝突；則其辯稱僅站在車旁邊看等語，顯為事後卸責之 詞，不足可採。另證人即被告楊志偉於原審審理中雖證稱： 我有看到吳吉昌當天下車後在後車箱吃東西等語（見原審卷 二第53至54頁）；惟比對被告吳吉昌於原審審理中證稱：我 當天站的位置離告訴人被打的位置大概是證人席到法臺的位 置，我的車是停在招牌下面，有一段距離，中間是一大堆人 在那邊走來走去，以我站的位置很難看清楚楊志偉及證人卓 ○○有做什麼動作等語（見原審卷二第45頁）。由上可知，被 告吳吉昌、楊志偉之證詞顯相互衝突，以被告楊志偉之位置 實難以看清楚被告吳吉昌之停車位置，證人楊志偉有刻意維 護被告吳吉昌之情，其證述不足以為有利被告吳吉昌之認定
。
㈧被告楊志偉雖僅坦承案發當日有推告訴人及罵髒話，而否認 持球棒毆打告訴人等情；惟證人即告訴人已於偵查中證稱： 和楊志偉和解是因為我不想要來法院；楊志偉就是打我的人 ，楊志偉拿棒球棍打我等語（見少連偵卷第318至319頁）。 又被告楊志偉事後竟以高達6萬元之代價與告訴人和解，有 該和解書在卷可查（見少連偵卷第201頁），顯逾一般實務 上單純口角爭執、公然侮辱之和解金行情；佐以上開證人等 之證詞，則被告楊志偉持球棒毆打告訴人之事實，亦堪認定 。是被告楊志偉空言辯稱未毆打告訴人云云，並不可採。 ㈨本院依被告吳吉昌之聲請，傳喚證人吳嘉樺警員於本院審理 時到庭證述：我是本案承辦員警，當天吳吉昌在派出所做筆 錄時，我不清楚派出所外面發生了什麼事情，因為因為那天 他們的人很多，我們偵查佐都來幫忙製作警詢筆錄，但是事 後我們都忙完了，他們要回去之前，大概有1、2臺車從我們 派出所前面加速經過等語（見本院卷第240至241頁）。被告 吳吉昌就該證人之陳述表示意見：因為當初我離開派出所， 是承辦員警打電話叫我回去做筆錄，我車子停在外面，林祐 弘他們的人差點把我老婆拖下車打，我老婆那時候懷孕，我 請承辦員警下去幫我阻攔等語（見本院卷第241至242頁）， 是其請求之待證事項核與本案無關，無從為其有利之證明， 併予敘明。
四、東平夜市為公共場所：
㈠本案案發地點係東平夜市，案發當日東平夜市雖未營業，然 該處為緊鄰道路之空地，且與道路間無圍籬，周遭並有楓康 超市等商家，有員警職務報告、現場照片在卷可稽（見少連 偵卷第325至330頁）；又證人黃○○亦於原審審理中證稱：我 住在東平夜市附近，案發時間21時許，附近人車還算蠻多的 ，有公寓也有超市，全聯在楓康超市對向，那個時間全聯還 開著，當時人車還很多等語（見原審卷二第28至29頁）。可 知案發當時不特定多數人均得隨時行經東平夜市，當屬公共 場所無疑。
㈡證人楊○松於本院審理時具結證稱：我是東平夜市管理人，東 平夜市同意給攤商開夜市的日期是每星期的一、三、六下午 5時以後營業，除此之外，每星期的二、四、五、日並無提 供民眾使用夜市土地，上述4天是屬於我們自己的私人土地 ，於111年3月13日星期日，當天並無提供民眾作為公共場所 自由出入使用，我也不知道113年3月13日有一群人到上開土 地發生事情，是楊志偉來跟我拿鈞院卷第21頁由我簽名、蓋 章的公告時，我才知道的，這張公告並沒有貼在夜市，我們
沒營業時，有以鈞院卷第25頁照片中的告示牌有鐵鏈將土地 鏈起來，就是沒有要提供作民眾自由出入，但鐵鍊不是密封 式的，誰都可以跨越，設置鐵鍊的目的是要管制車輛，不是 要管制人，人從小護墩旁邊跨進去就可以了，隔壁還有開設 一家楓康超市等語明確（見本院卷第235至240頁）。則東平 夜市雖屬私人土地，惟僅有在設置告示牌之車輛出入口處拉 起鐵鍊，或在四週設置小護墩，不讓車輛進入停放，但一般 人均可自由進入，所以本案之雙方人員才會自由進入東平夜 市而有本案之犯罪情節發生。而所謂公共場所或公眾得出入 場所，並不以非私人之場所為限，此從行為人如意圖營利， 提供其「住宅」供為賭博場所，並聚集不特定之人賭博財物 ，並抽頭圖利，法院向來以其既供給賭博場所又聚眾賭博， 應成立刑法第268條前段及後段之罪，及同法第266條第1項 之在公眾得出入場所賭博財物，並從一重以聚眾賭博罪處斷 ，即可得知。是辯護人主張：東平夜市非營業時間時為私人 土地，公眾應不得自由出入，非屬公共場所等語，即無從憑 採。
五、綜上所述，本案事證明確，被告3人之犯行均堪認定，應依 法論科。另被告黃士芫請求傳喚其母親到庭作證，以證明當 時承辦員警在偵辦另兩名被告，當時警察局外都是告訴人的