臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第436號
上 訴 人
即 被 告 彭權穎
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指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 賴柏誠
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上 一 人
選任辯護人 蕭博仁律師
簡詩展律師
上 訴 人
即 被 告 張維夫
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上 一 人
選任辯護人 陳呈雲律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院112年度訴字第1054號中華民國113年2月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第19997號、
第18537號、第18538號、第20001號、第20002號、第20003號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸 刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰 所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨 同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅 就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事 實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原
審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。且本院判決 亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論 罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之 附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判 決意旨參照）。
二、本件係由上訴人即被告（下稱被告）丙○○、丁○○、乙○○提起 上訴，檢察官並未提起上訴：
㈠被告丁○○之刑事上訴理由狀僅請求給予被告丁○○緩刑等語（ 見本院卷第25至28頁），復於本院準備程序及審理中已明示 僅就原審判決關於量刑部分提起上訴（見本院卷第222、250 頁）；另被告乙○○之刑事上訴狀記載係就量刑及罪數係集合 犯而原審認定之非數罪而提起上訴，惟其於本院準備程序及 審理中已陳明僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，對原判 決認定之犯罪事實、罪名、沒收均不上訴（見本院卷第176 、251頁），並於準備程序中撤回除「量刑部分」以外之其 他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷 可稽（見本院卷第176、185頁），是被告丁○○、乙○○上訴範 圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，是 本院關於被告丁○○、乙○○部分僅就原審判決量刑妥適與否進 行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍。
㈡又上訴聲明未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之 ，法院復無法經由訊問或闡明之方式，使之明瞭、確定，解 釋上即應認上訴人係對於判決之罪、刑全部提起上訴，俾符 合上訴人之利益暨上訴聲明之本旨。被告丙○○提起本案上訴 ，其刑事上訴狀未明示就原審判決關於刑或部分聲明上訴， 其刑事理由狀雖僅敘及量刑理由，然被告丙○○經本院合法傳 喚未到庭，致本院無從闡明以確認上訴範圍，應認被告丙○○ 係就原審判決全部上訴，合先敘明。
貳、被告丙○○上訴部分（全部上訴部分）：
一、犯罪事實：
㈠4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制 條例列管之第三級毒品，均不得持有、販賣。丙○○明知其所 持有之咖啡包為毒品，且來源不明、成分複雜，而可預見該 等咖啡包內可能混合有二種以上毒品，不得持有、販賣，竟 基於縱販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，亦不違反其 本意之犯意，分別販賣前揭含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成員之咖啡包予丁○○（詳如 附表編號1至2所示）。俟丁○○購得上開毒品咖啡包後，再販 賣與乙○○（如附表編號3所示；此部分丁○○僅就刑之部分提 起上訴，犯罪事實不在本院審理範圍）；乙○○嗣再販賣與喬
裝買家之員警及洪○○（詳如附表編號4至6；此部分乙○○僅就 刑之部分提起上訴；犯罪事實不在本院審理範圍）。嗣警方 於民國112年10月9日凌晨0時5分許領取於附表編號4向乙○○ 購買之包裹後，發現內有白茶印記字樣、金色包裝之毒品咖 啡包5包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，檢出結果含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等 成分，乃循線於：①112年10月19日上午7時45分許，在彰化 縣○○鄉○村巷000號拘提乙○○，扣得手機1支；②同日下午5時4 0分許，在彰化縣○村鄉○○路0段00號拘提丁○○，扣得手機1支 ；③112年11月6日上午7時30分許，在高雄市○○區○○路00巷00 號拘提丙○○，扣得手機1支，因而查獲上情（前述扣得手機 均經檢察官於偵查中發還）。
㈡案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局 、臺中市政府警察局第一分局偵查起訴。
二、程序部分：
㈠被告丙○○於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得 不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被 告經本院合法傳喚，有本院送達證書、臺灣高等法院前案案 件異動查證作業、在監在押全國紀錄表在卷可稽，其無正當 理由，於審判期日未到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決 。
㈡證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5亦有明定。查被告丙○○經本院合法傳喚未到，惟本判 決所引下列被告丙○○以外之人於審判外所為之陳述及卷內其 他書證、物證，檢察官、被告丙○○及其辯護人於原審均表示 同意有證據能力（見原審卷第175頁），檢察官於本院審理 中亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞 辯論終結前，均未聲明異議。本院審酌上開證據作成並無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案關於被告丙○○之證據 應屬適當，自有證據能力。
⒉次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑
事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認就被告丙○○均具有證據能力， 得作為證據。
三、認定被告丙○○犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠被告丙○○於本院審理中經合法傳喚未到庭，然前揭關於被告 丙○○之犯罪事實，業據被告丙○○於警詢時、偵查中及原審審 理中均坦承不諱（見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第11 20045083號卷【下稱員警卷一】第8至12頁、偵19997卷第20 至21頁、原審卷第174、243至245頁），復據同案被告丁○○ （見員警卷一第29至37頁、偵18537卷第78至79頁、原審卷 第174、243至245頁）、同案被告乙○○（見員警卷一第40頁 、偵18538卷第13至17、21至27頁、212至213頁、原審卷第1 74、243至245頁）供述在卷，並有被告丙○○之玉山銀行客戶 基本資料、交易明細表、同案被告丁○○之檳榔攤現場照片、 彰化縣○○市○○路000號前照片、監視器畫面及車行軌跡、932 -NXN機車照片、玉山銀行存摺照片、交易明細截圖、誘捕偵 查對話相關照片、被告丙○○手機内之「白茶印記金色包裝」 的毒品咖啡包照片、扣案物照片、偵查報告、職務報告、車 牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表、車行軌跡、車牌號碼0 00-0000號車輛詳細資料報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、偵 查案件照片、喬裝買家的員警匯款ATM交易明細、同案被告 乙○○中國信託000000000000帳戶交易明細、帳戶資料、同案 被告丁○○之Facetime資料照片、監視器畫面截圖、車牌號碼 000-0000號車輛照片及車輛詳細資料報表、彰化縣警察局員 林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、臺中 市政府警察局第一分局搜索筆錄、搜索及扣押物品目錄表（ 見員警卷一第43至83、87至93、101至101、113至119頁；他 卷第11至29、67至70頁；偵18537卷第21至25、57至61頁； 偵18538卷第31至75、79至89、173至175、187至189頁；偵1 9997卷第39至41頁）、監視器畫面照片及車牌號碼000-0000 號車行軌跡、彰化縣警察局員林分局扣押物品清單、贓物認 領保管單、扣押物照片、職務報告（見彰化縣警察局員林分 局員警分偵字第1120045297號卷【下稱員警卷二】第61、83 頁；臺中市政府警察局第一分局中市警一分偵字第11200555 032號卷【下稱中警卷】第121頁；偵19997卷第39、41頁； 偵19997卷第43至45頁；偵20001卷第21至23頁；偵20003卷 第25、29頁）、彰化縣警察局員林分局刑事實驗室紀錄、採 證照片、證物清單、扣押筆錄、扣押物品目錄表（原審卷第 145至155頁）、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院） 112年10月11日草療鑑字第1121000204號鑑驗書（見偵20003
卷第27頁）在卷可稽，亦有扣案由警方佯為買家向同案被告 乙○○購買之5包毒品咖啡包等扣案可佐，足認被告丙○○之自 白應與事實相符。
㈡又警方佯為買家向同案被告乙○○購買之標示「白茶印記」、 金色包裝之毒品咖啡包5包經送鑑定，結果認為：拆封指定 鑑驗未開封1包，驗餘淨重2.2549公克，檢出第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等情，有草屯療 養院上開鑑驗書在卷可按（見偵20003卷第27頁）。且同案 被告乙○○供稱扣案毒品咖啡包係購自同案被告丁○○，而同案 被告丁○○又稱該來源係購自被告丙○○，而被告丙○○亦坦承其 情，佐以扣案毒品咖啡包包裝相同，堪認本案被告丙○○與同 案被告丁○○、乙○○所販賣之毒品咖啡包內容物一致。從而， 扣案毒品咖啡包5包與其他未扣案但用在本案交易之「白茶 印記」、金色包裝之毒品咖啡包，均含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮一節，應堪認定。 ㈢被告丙○○坦承知悉毒品咖啡包含有第三級毒品，也可能含有2 種以上毒品（見原審卷第176、243頁）。是被告丙○○對其共 同販賣之毒品中有混合二種以上毒品成分之結果，主觀上顯 有所容認，應認被告丙○○有販賣混合二種以上第三級毒品之 不確定故意甚明。
㈣又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院93年度 台上字第1651號判決要旨參照）。被告丙○○自承每包毒品咖 啡包可賺新臺幣（下同）10元等語（見原審卷第245頁）。 足見被告丙○○主觀認知販賣毒品可獲取上開利益甚明，其主 觀上就本案犯行有營利意圖一節，應堪認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告丙○○犯行堪以認定，應予依 法論科。
四、論罪：
㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定，將混合毒品行為依最 高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務 ，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜 ，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者， 為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認 為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生 之新興毒品效用更強或更便於施用，施用者往往在無知情況 下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性 ，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行 為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110
年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。經查，被告丙○ ○所販賣之毒品咖啡包，內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮，既係混合二種以上不同級別之 毒品，自屬毒品危害防制條例增定第9條第3項所稱之混合二 種以上毒品之犯罪類型。而該條項係就犯罪類型變更之個別 犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質，而成為另一 獨立之罪。
㈡核被告丙○○就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例 第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上 之毒品罪。至於公訴意旨漏論毒品危害防制條例第9條第3項 ，此部分論罪法條尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一， 且經公訴檢察官於原審審理中當庭更正論罪法條，並告知被 告、辯護人上開罪名，是無礙被告丙○○之防禦及辯護人行使 辯護權，自無庸變更起訴法條。
㈢被告丙○○所為上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈣被告丙○○2次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，均 應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。 ㈤按犯毒品危害防制條例第4條至同條例第8條之罪，於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條 第2項定有明文。經查，被告丙○○就其所犯2次罪行，於偵查 及原審審理中均坦承不諱，皆應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑，並先加後減輕之。
㈥又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，為同條例第17條第1項所明定。上開規定所稱「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為 人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯 （教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如 其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發 動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始 足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者，亦 無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅 有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已 無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並 未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不符 （最高法院110年度台上字第3941號判決意旨參照）。經原 審函查結果，被告丙○○供稱其毒品來源係「吳孟橋」，經警 調閱被告丙○○使用手機基地台位置及行車軌跡，查無所稱前
往「吳孟橋」住處交易之相關紀錄；被告丙○○另稱需經過真 實姓名年籍不詳綽號「喜憨兒」之人始能聯繫到等語，然被 告丙○○未能提供綽號「喜憨兒」之人相關資料，員警無法通 知「喜憨兒」製作相關證人筆錄，丙○○復稱工作繁忙，無法 配合誘捕，且後續未再聯繫員警，迄無因被告丙○○供出毒品 來源因而查獲其他共犯、正犯之情事，有員警職務報告可參 （見原審卷第129、133頁）；另臺灣臺中地方檢察署亦回覆 稱該署並未因被告丙○○供出毒品來源因而查獲正犯或共犯一 節，有該署112年12月19日彰檢曉速112偵18537字第1129062 2230號函可憑（見原審卷第125頁）。被告丙○○上訴後再經 本院函查結果，仍無因被告丙○○之供出毒品來源因而查獲正 犯或共犯之情事，有員警職務報告（見本院卷第165頁）、 臺灣彰化地方檢察署113年7月3日彰檢曉速112偵18537字第1 1390326560號函可憑（見本院卷第241頁）。足認本案並無 因被告丙○○供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚 難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規 定。
㈦再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年 度台上字第6342號判決意旨參照）。被告丙○○販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3 項、同條例第17條第2項規定，先加後減後，法定最低刑度 減輕為有期徒刑3年7月，且被告丙○○係販賣2次各50包毒品 咖啡包予被告丁○○，數量非少，犯行非僅單一，相對其犯罪 情節，難認有情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，自無 從依刑法第59條規定酌減其刑。
五、上訴駁回之說明：
㈠原審法院因認被告丙○○之罪證明確，適用毒品危害防制條例 第9條第3項、第4條第3項等規定，並以行為人之責任為基礎 ，審酌第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮戒癮不易，其販賣行為為國法所厲禁，被告丙○○竟漠視 法令禁制，恣意販賣含有前述成份之毒品咖啡包，顯見欠缺 守法觀念，且所為破壞社會治安至鉅，並造成危害國人身心 健康之風險，應予非難；復衡量被告丙○○販賣2次各50包毒 品咖啡包予其之前的同事即同案被告丁○○，每包獲利10元、 共獲利1000元；又被告丙○○並無前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可佐，素行尚稱良好；且始終坦承犯行，，犯後 態度堪稱良好；及被告丙○○自述學歷為國中肄業、目前為板
模工、日薪1600元、已婚、無子女、要扶養配偶及母親、家 庭經濟狀況較普通為差，並考量辯護人及檢察官意見等一切 情狀，分別量處如附表原判決主文欄編號1、2所示之刑。並 審酌被告丙○○所犯2次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品罪，均係販賣予同案被告丁○○，且時間緊距2日，並考量 被告丙○○之年齡、刑罰邊際效應及其復歸社會之可能性等情 ，定應執行刑有期徒刑3年11月；繼說 明被告丙○○固無前科 ，然其於本案經判處之刑度已逾2年，核與緩刑之要件不符 ，而無從為緩刑之宣告。再就沒收部分說明：被告丙○○之蘋 果手機1支（見偵19997卷第45頁）係被告所有，並用在所犯 各次犯行之中，業據被告丙○○於原審審理中供陳在卷（見原 審卷第179頁），自屬本案販賣毒品所用之物，雖經檢察官 發還被告丙○○（見起訴書第3頁）而未扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條 第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。又被告丙○○在附表編號1、2之販毒所得各係50 00元，以沒收犯罪所得並不扣除其支出之犯罪成本（最高法 院112年度台上字第5125號判決意旨參照），雖未經扣案， 均屬被告丙○○在各該次犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條 之1第1項、第3項規定在各該犯行項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至自被告丙 ○○處扣得之Ｋ盤1個、分裝袋1包、磅秤1個，被告丙○○於原審 審理中陳稱與本案各次犯行無關，且依卷內證據亦無法認定 與本案有何關連，起訴書亦未就此部分聲請宣告沒收，自不 予宣告沒收，
核其採證及認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適 ，應予維持。
㈡被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○並無前科，素行良善，僅 有國中畢業之學歷，謀生能力相對低劣，因家庭經濟窘迫失 慮而有本件犯行，處境值得同情，而販賣毒品對象單一，次 數僅2次，數量、金額非鉅，犯後坦承犯行，顯見具悛悔之 意，且係家中惟一男性成員，家中尚有母親、妻子賴扶持照 顧，請求依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑及給予緩刑之 機會云云。
㈢經查：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又 該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依 法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時 ，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引 起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度 台上字第6683號判決要旨參照）。被告丙○○販賣毒品之對象 雖僅1人，然本院考量被告丙○○販賣之毒品係混合二種以上 之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，且販賣非僅一 次，數量每次達50包，金額各5000元，已非甚微，被告丙○○ 無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品，不僅戕害他人身 心健康，且危害社會治安，且被告丙○○販賣之毒品，已經由 買方丁○○再行出售予乙○○，業已造成毒品散布流通之結果， 情節非輕，難認有何可值憫恕之處。加以被告丙○○仍可依前 述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益 之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起 一般人普遍之同情，被告丙○○上訴請求再依刑法第59條規定 酌量減輕其刑云云，並無可採。
⒉再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重。原審已以被告丙○○之責任為基礎，綜合全案卷證資料 ，具體斟酌如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而 於法定刑度內量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自 由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕 重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。且原審就被告丙 ○○所犯2罪，僅分別量處有期徒刑3年9月、3年9月，2罪所處 之刑僅定應執行刑為有期徒刑3年11月，已是極低度之量刑 及執行刑，則原審之量刑，已甚為寬宥，並無過重之情形。 ⒊復按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩
刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項規定甚明。被告 丙○○固無前科，然其於本案經判處之宣告刑已逾2年，核與 緩刑之要件不符，自無從為緩刑之宣告。
㈣綜上，被告丙○○以原審量刑過重為由提起上訴，並請求諭知 緩刑，並無可採，其上訴為無理由，應予以駁回。參、被告丁○○、乙○○上訴部分（均為刑之部分提起上訴）：一、刑之加重減輕事由：
㈠被告丁○○、乙○○各次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑 。
⒉被告乙○○於附表編號4已著手於販賣毒品行為之實行而不遂， 為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕 之。
⒊又被告丁○○、乙○○就其所犯各次罪行，於偵查中、原 審及本 院審理中均坦承不諱，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
⒋被告乙○○經員警查獲本案後，於警詢時指認毒品咖啡包來源 為被告丁○○（見偵18537卷第39至41頁），檢警因其指述而 查獲被告丁○○販賣毒品咖啡包犯行；復經被告丁○○指稱其來 源係被告丙○○（見偵18537卷第16至17頁），檢警再進而查 獲被告丙○○等情，已據檢察官於本案起訴書載 明（見起訴 書第3頁），堪認被告丁○○所犯附表編號3所示犯行、被告乙 ○○所犯附表編號4至6所示犯行，符合毒品危害防制條例第17 條第1項規定，均應減輕其刑。
⒌被告丁○○、乙○○於本案所犯之罪，因有刑之加重及減輕，應 依刑法第70條、第71條之規定先加、後減或遞減輕之。 ⒍按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。被告丁○○、乙○○ 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制 條例第9條第3項、同條例第17條第2項、第1項規定，先加後 遞減其刑後，法定最低刑度減輕為有期徒刑1年3月；被告乙 ○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危 害防制條例第9條第3項、刑法第25條第2項、同上條例第17 條第2項、第1項規定，先加後遞減其刑後，法定最低刑度減 輕為有期徒刑8月；被告丁○○則在其經營之檳榔攤販賣30包
毒品咖啡包予並非熟識之被告乙○○；被告乙○○更在社群軟體 張貼販賣毒品咖啡包之訊息，而分別販賣予喬裝買家之員警 5包毒品咖啡包、證人洪○○2包、4包毒品咖啡包。故被告丁○ ○、乙○○減輕後之刑度，相對其等之犯罪情節，難認有情輕 法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，均不依刑法第59條規定 酌減其刑。
二、被告丁○○上訴意旨略以：被告丁○○自與前妻離婚後，獨自扶 養一名6歲小孩，依最高法院111年度台上字第700號判決意 旨，量刑時一併考兒童的利益；被告丁○○所涉犯行僅1次， 有情輕法重之嫌，且被告丁○○有穩定工作，此次販賣品僅係 與毒友乙○○間的互通有無，從被告丁○○販賣數量僅30包可知 ，並非像毒梟一次性大量販賣；原審未諭知被告丁○○緩刑之 理由為丁○○販賣給乙○○已有外散之狀況，惟依司法院大法官 釋字第775號解釋及罪責原則，原審將被告乙○○的犯行附加 在賴柏誡身上予以量刑，有罪責原則云云。被告乙○○上訴意 旨：被告乙○○於警詢時、偵查中、原審及本院均坦白自承， 並偵查中供出前手雖未獲原審依毒品危害防制條例第17條第 l項減輕其刑，但原審未考量被告乙○○所販售情節非常輕微 且獲得僅有些微金錢，並不若坊間毒梟所獲大量，未依刑法 第59條規定再予減輕其刑、此部分量刑欠缺及不洽之處。又 被告目前從事運送工作，請依刑法第74條之規定認為被告暫 不執行為適當而給予緩刑之諭知云云。
三、經查：
㈠按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫 恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除 刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因 與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審 法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情 形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不 適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意 旨參照）。是以刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立 法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權 ，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一 般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111 年度台上字第2154號判決意旨參照）。被告丁○○雖無前科紀 錄，本案犯行僅1次，然其販賣毒品咖啡包數為30包，價金1 600元，並非微量少數，且被告丁○○於警詢時供稱： 其與「小夫」（即被告乙○○）是在112年9月30日中秋節烤肉 時朋友帶來認識的；其知道「小夫」之前有在賣毒品，所以
其主動詢問他是否有需要咖啡包等語（見偵18537卷第15、1 6頁）。被告乙○○於警詢時供稱：其等以Facetime聯繫販賣 毒品事宜；其第一次發文前先拿到毒咖啡，再去張貼廣告， 貼文前一天前往大村向丁○○購買30包毒品咖啡包；其與女友 一起去檳榔攤烤肉認識丁○○，丁○○自己親口告知他那裡有在 賣咖啡包很便宜；他告訴其是因為他知道其 有販賣過咖啡 包，所以告訴其有咖啡包的資訊；以每包120元價格兜售， 其當下表示願意販賣；其實其並不太認識丁○○，沒有仇恨或 糾紛等語（見偵18538卷第25、27頁）。依其等供述，堪認 被告丁○○與乙○○並非熟識，且被告丁○○亦知悉乙○○前有從事 販賣毒品，復主動兜售毒品咖啡包，已難認係朋友間單純為 施用毒品彼此互通有無之舉。況被告乙○○向被告丁○○購得毒 品咖啡包後出售，確已造成毒品向外流布擴散之結果，已難 認其犯罪情節及所生危害輕微。另被告乙○○透過社群軟體Tw itter，以暱稱「一個錢袋$圖案」傳送販賣其購自丁○○之毒 品咖啡包（「白茶印記」金色包裝）之訊息，警方經由網路 巡邏帳號接獲該訊息後，遂喬裝買家向乙○○聯繫約定以5包2 200元之價格購買始行查獲；另被告乙○○與證人洪○○以通訊 軟體連絡後分別以4包1300元、2包800元之價格販賣毒品咖 啡包，其販賣次數3次，販賣對象2人，本案販賣毒品犯行非 僅單一，其中猶有以社群媒體藉由網際網路擴大延伸毒品銷 售對象，其等所為均助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康 ，且危害社會治安，且其等販賣之毒品咖啡包，均係混合二 種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，則被告 丁○○、乙○○無畏嚴刑峻罰，以身試法，為牟己利而恣意販賣 毒品，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。加以被告丁○○、 乙○○仍可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯 對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況， 亦不足以引起一般人普遍之同情，原審未依刑法第59條規定 酌量減輕其刑，並無不當。
㈡復按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實 審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據， 應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予 評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或 違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致 明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院 110年度台上字第4370號判決意旨參照）。原判決就被告丁○ ○、乙○○所處之刑，係以行為人之責任為基礎，審酌第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮戒癮不易
，其販賣行為為國法所厲禁，被告丁○○、乙○○竟漠視法令禁 制，恣意販賣含有前述成份之毒品咖啡包，顯見被告丁○○、 乙○○欠缺守法觀念，且所為破壞社會治安至鉅，並造成危害 國人身心健康之風險，應予非難。其次衡量
被告丁○○則在其經營之檳榔攤販賣30包毒品咖啡包予並非熟 識之被告乙○○，每包獲利20元、共獲利600元；被告乙○○則 在社群軟體張貼販賣毒品咖啡包之訊息，其訊息更有挑釁公 權力之「拜託釣魚別來浪費時間」等文字（見偵18538卷第3 1頁），而分別販賣予喬裝買家之員警5包毒品咖啡包、證人 洪○○2包、4包毒品咖啡包，每包獲利分別達40元、280元、2 05元，共獲利1580元等犯罪情節；再審酌被告丁○○、乙○○並 無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行尚稱良 好；且被告丁○○、乙○○始終坦承犯行，並供出毒品咖啡包來 源，可認被告丁○○、乙○○犯後態度堪稱良好；復考量被告丁 ○○自陳為國中畢業、目前在工廠上班、月薪約3萬2000元、 離婚、有1名子女、要扶養子女、家庭經濟狀況勉持（具中 低收入戶證明），被告乙○○自述高職畢業、目前是送貨員、 月薪4萬元、未婚、無子女、要扶養父母（父親為身心障礙 人士、母親為新住民）、家庭經濟狀況勉持，並考量辯護人 及檢察官意見等一切情狀，分別量處如附表原判決主文欄所