臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第358號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡旻廷
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被 告 黄宸馨
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上二人共同
選任辯護人 蕭博仁律師
簡詩展律師
被 告 廖騏立
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選任辯護人 歐優琪律師
黃俊昇律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地
方法院112年度訴字第265號中華民國113年1月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第19736號、112年
度偵字第3573、4259號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖騏立自民國109年1月16日起擔任法務部○○○○○○○○○○○○○○） 戒護科管理員（於111年11月16日至112年3月14日期間，曾 因本案受羈押而停職），依法務部○○○○○辦事細則第9條第1 項規定，戒護科掌理事項如下：㈠受刑人之戒護、門戶鎖鑰 管理及本監之戒備。㈡管理員之訓練及勤務分配。㈢武器、戒 具、消防器、通訊器材與監察系統之使用、練習及保管。㈣ 受刑人飲食、衣著、臥具、用品之分給及保管。㈤衛生清潔 事務之執行。㈥受刑人之身體與物品之搜檢、行為狀況考察 及獎懲之執行。㈦接見、發受書信及送入物品之處理。㈧舍房 、工場之查察及管理。㈨受刑人解送及脫逃者之追捕。㈩其他 有關戒護管理事項，均係依法令服務於國家所屬機關而具有 法定職務權限之公務員。蔡旻廷前因違反兒童及少年性剝削 條例等案件，經本院判處應執行有期徒刑2年4月確定，於11
1年3月8日入彰化監獄執行（已於112年11月5日縮短刑期執 行完畢），並自111年4月11日起至同年9月8日止配住於正舍 （隔離舍）；黃宸馨（原判決犯罪事實三關於被訴不具公務 員身分與公務員共同犯對主管事務圖利罪部分，業經原審判 決處有期徒刑8月，褫奪公權1年確定）則為蔡旻廷之配偶。二、按法務部依監獄行刑法第48條第3項、羈押法第43條第3項授 權所制訂之「受刑人與被告吸菸管理及戒菸獎勵辦法」第8 條規定：「收容人購買及吸食之香菸，以機關依法成立之合 作社依市價販售或由機關代購之菸品為限，不得由外界送入 或自行攜入」；次依法務部109年8月10日法矯署安字第1090 4005530號函頒之「法務部矯正署所屬矯正機關違禁物品項 目表」（下稱「違禁物品項目表」）所示，菸品係屬依法管 制使用之物，得許收容人於指定之時間、處所使用，查獲後 應依監獄行刑法等相關規定毀棄或為其他適當之處理，是受 刑人原則上禁用菸品，例外得於指定之時間、處所吸食，且 不得由外界送入或自行攜入，若係經由外界攜入之菸類自屬 違禁物。又依該「違禁物品項目表」所示，可作為串供、脫 逃或犯案之通訊工具，係收容人禁止持有或使用，查獲後應 依監獄行刑法等相關規定毀棄或為其他適當之處理，是受刑 人絕對禁止使用上開可作為串供、脫逃或犯案之通訊工具， 故行動電話自屬違禁之物品。另法務部訂定之「外界對受刑 人及被告送入金錢與飲食及必需物品辦法」（下稱送入必需 物品辦法）第3條第1項規定：「機關應於平日指定時間、地 點辦理外界送入予收容人之財物。國定例假日或其他休息日 ，得由機關斟酌情形辦理之」，同條第2項前段復規定：「 機關應對於前項送入之財物施以檢查」；又同辦法第6條第2 項、第5項則規定：「收容人得填具申請表，向機關申請由 外界送入前項必需物品，每月限一次，其種類及數量準用前 項規定」、「外界送入第一項必需物品或前項其他財物，得 以寄入、經由機關指定時間、地點送入，或其他經關許可之 方式送入」，是受刑人所需之必需物品，須依規定申請（購 ），並於指定時間、地點送入，經機關檢查後，方得交予受 刑人。
三、廖騏立自111年6月21日起至同年9月8日止，調派至「正舍」 擔任夜勤管理員迄今（於111年11月16日因本案受羈押而停 職），於值勤期間因與協助「正舍」辦理各項業務之視同作 業人員蔡旻廷多有互動而熟識。廖騏立明知前揭監獄行刑法 等有關受刑人不得持有或使用行動電話等通訊工具及需經申 請（購）程序而取得必需物品之規定，仍受蔡旻廷之託，而 與蔡旻廷、黃宸馨有共同基於對主管監督事務圖他人不法利
益之犯意聯絡，而有如下共同圖利蔡旻廷之犯行： ㈠蔡旻廷利用其於000年0月間與黃宸馨接見之機會，要求黃宸 馨預先準備如附表一編號1至3之物品，包裝後於111年7月21 日以統一超商交貨便之方式寄送至廖騏立指定之統一超商社 員門市（址設彰化縣○○鄉○○路○段00號），且包裹之取貨人 姓名即填載廖騏立及其持用之行動電話門號0000000000號。 嗣廖騏立於附表一編號1至3所示之取貨日期前，以其持用之 上開行動電話門號收到可取貨之簡訊後，便於111年7月26日 至統一超商社員門市領取上開黃宸馨寄送之包裹。廖騏立領 取包裹後，即利用其擔任管理員職務之便，於111年7月27日 將上開物品挾帶進入彰化監獄，藉機交付予蔡旻廷，而圖利 蔡旻廷，使蔡旻廷因而獲得使用附表一編號1至3物品之不法 利益，計新臺幣（下同）2378元。
㈡廖騏立、蔡旻廷、黃宸馨又接續上揭共同基於對主管監督事 務圖他人不法利益之犯意聯絡，由黃宸馨透過統一超商交貨 便方式，於111年7月21日將附表一編號4、5之行動電話門號 0000000000號SIM卡（IMEI碼：000000000000000）及iPhone 7 Plus手機包裝後寄送至統一超商社員門市，廖騏立於111 年7月26日至該門市領取後，於翌日（27日）將附表一編號4 之行動電話門號0000000000號SIM卡、編號6之Asus Rog Pho ne手機（IMEI碼：000000000000000，原判決誤載為編號5， 應予更正）挾帶進入彰化監獄供蔡旻廷使用（使用期間：11 1年7月27日起至同年月31日止）；後因行動電話門號000000 0000號合約到期，且蔡旻廷向廖騏立表示希望使用自己的手 機，故黃宸馨與廖騏立相約於111年8月1日在廖騏立位於彰 化縣○○鄉○○村○○○巷00弄00號之53住處附近，交付附表一編 號7之行動電話門號0000000000號SIM卡予廖騏立，廖騏立遂 於同年月2日將附表一編號7之行動電話門號0000000000號SI M卡、編號5之iPhone 7 Plus手機（IMEI碼：0000000000000 00）挾帶進入彰化監獄供蔡旻廷使用（使用期間：111年8月 2日起至同年月12日止）；復因蔡旻廷認為上揭iPhone 7 Pl us手機效能差，且行動電話門號0000000000號訊號不佳，與 黃宸馨聯繫後，廖騏立遂與黃宸馨相約於111年8月8日在彰 化監獄附近，交付附表一編號8所示之iPhone11Pro手機（IM EI碼：000000000000000）、編號9所示之行動電話門號0000 000000號SIM卡予廖騏立，廖騏立再於同年月12日將附表一 編號8之iPhone11Pro手機（IMEI碼：00000000000000）、編 號9之行動電話門號0000000000號SIM卡挾帶進入彰化監獄供 蔡旻廷使用（使用期間：111年8月12日起至同年9月8日止） ；使蔡旻廷因而獲得使用附表一編號4至9所示之手機、門號
之不法利益，計2萬1936元。
㈢廖騏立、蔡旻廷、黃宸馨又接續上揭共同基於對主管監督事 務圖他人不法利益之犯意聯絡，由蔡旻廷於111年7至9月間 ，在彰化監獄內向廖騏立借用手機或使用廖騏立協助挾帶進 入彰化監獄之前揭手機，以其申請之蝦皮購物帳號「genetm t」登入蝦皮購物APP，並於蝦皮購物APP訂購如附表一編號1 1至47所示之物品，由黃宸馨付款後，賣家出貨至如附表一 編號11至47所示之取貨地點，由廖騏立取貨後，再於附表一 編號11至47示之挾帶日期，挾帶進入彰化監獄供蔡旻廷使用 ，使蔡旻廷因而獲得使用附表一編號11至47物品之不法利益 ，計2萬1689元。
㈣廖騏立、蔡旻廷、黃宸馨又接續上揭共同基於對主管監督事 務圖他人不法利益之犯意聯絡，由廖騏立自111年7月至9月 間，為蔡旻廷自網路商店代購香菸及乳清蛋白粉等商品，並 挾帶入監。蔡旻廷即聯繫黃宸馨以其名下合作金庫商業銀行 民族分行帳號000-0000-000-000000號帳戶（下稱黃宸馨合 庫民族分行帳戶）轉帳如附表三所示金額（總匯款金額共10 筆，總金額8萬3570元，惟須扣除蔡旻廷指示黃宸馨借款而 轉帳予廖騏立之3萬元，及償還蔡旻廷於000年0月間向廖騏 立借款購買直播網站消費點數之6000元）至廖騏立申辦之臺 灣土地銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱廖騏立土銀 帳戶）內，以供廖騏立購買香菸及乳清蛋白粉等商品（如附 表一編號48）。其中廖騏立為蔡旻廷購買之部分商品，係委 託其不知情之友人陳○育登入「UrMart運動吃蛋白網站」代 購如附表一編號48所示乳清蛋白粉（代購金額共計1萬3953 元），然後轉交予廖騏立，廖騏立再分批挾帶進入彰化監獄 供蔡旻廷使用，使蔡旻廷因而獲得使用上揭香菸、乳清蛋白 粉之不法利益，計4萬7570元。
㈤廖騏立、蔡旻廷另承續上揭共同基於對主管監督事務圖他人 不法利益之犯意聯絡，由廖騏立於111年9月8日前某日，將 其平時吸食之「雲絲頓」香菸，放置在其於彰化監獄之置物 櫃內，任由蔡旻廷自行取用，蔡旻廷因而取得「雲絲頓」香 菸5包之不法利益（如附表一編號10）。
四、嗣因彰化監獄內部人員察覺有異，於111年9月8日、9日至收 容人房舍進行突襲安全檢查，於正舍19房及正舍工作桌、浴 廁等公共區域，查獲蔡旻廷持有非彰化監獄內所販售之物品 及違禁物品（包括如附表二所示之物《即原判決附表三編號2 》及原判決附表三編號1所示之物）。廖騏立、詹鴻浚（業經 原審判決免刑確定）於同年9月14日至法務部廉政署中部地 區調查組（下稱廉政署）自首上揭為蔡旻廷挾帶未經申請之
物品暨違禁物品等圖利犯行，並提出前揭查獲之物扣案，廖 騏立並於同日檢察官訊問時，主動提出其供本案犯行使用之 iPhone X手機1支扣案。廉政署復於同年11月15日持法院核 發之搜索票前往彰化監獄、廖騏立、黃宸馨等住居所實施搜 索，查獲黃宸馨寄送予蔡旻廷之書信及如附表一編號5所示 提供予蔡旻廷使用之iPhone 7 Plus手機1支，查獲廖騏立於 111年9月8日至同年月14日使用LINE通訊軟體與黃宸馨對話 之紀錄及如附表一編號6所示提供予蔡旻廷使用之Asus Rog Phone手機1支等物，始循線查獲上情。
五、案經法務部○○○○○○○函送及法務部廉政署移送臺灣彰化地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於原判決犯罪事實三部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。又按第二審針對僅就科刑為一部分上訴之 案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及 辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理 範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判 範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載， 亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（ 最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。上訴人 即被告蔡旻廷（下稱被告蔡旻廷）及其選任辯護人於本院準 備程序及審理時均明示就原判決犯罪事實三部分，僅對量刑 部分上訴（見本院卷第156、233頁），其他部分均非本院審 判範圍（檢察官就原判決犯罪事實三部分並未上訴）。二、被告蔡旻廷上訴意旨略以：被告蔡旻廷自受法務部○○○○○○○ 內部調查時起，即坦承所有犯行，配合供出涉案之共同被告 ，彰化監獄始能釐清整起事件過程。又被告蔡旻廷確實有申 告犯罪，接受裁判之意願，僅因當時為受刑人之身分，人身 自由受有限制，無法隨同詹鴻浚及被告廖騏立至法務部廉政 署完成自首程序，致無法受有自首減刑之優惠。再者，彰化 監獄之政風人員偕同詹鴻浚及被告廖騏立至法務部廉政署自 首時，亦可代理被告蔡旻廷向偵查機關表達自首之意願，而 非僅讓詹鴻浚及被告廖騏立至偵查機關說明，變相讓被告蔡 旻廷淪為該詹鴻浚及被告廖騏立減刑之犧牲品。綜上，被告 蔡旻廷無從適用自首減刑規定之適用，確實有憫恕之處，故 請依刑法第59條減輕其刑，以符比例原則等語。三、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。本條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成 ，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹 慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有 可憫恕之處，非可恣意為之。原審以本案係因受刑人即被告 蔡旻廷囑託監所管理員之詹鴻浚為其挾帶濕紙巾、賀寶芙優 質蛋白、水壺、高蛋白粉、頭皮水、沐浴乳、鏡子及剃刀等 物供其取得使用，乃透過其妻即被告黃宸馨負責訂購、寄送 、付款，再由詹鴻浚取貨，或被告黃宸馨親自交付予詹鴻浚 ，裡應外合，圖利被告蔡旻廷，除減損國家透過監所教化受 刑人之功能，復敗壞監所管理之風氣，行為實非可取，在客 觀上難認足以引起一般之同情；且非公務員之被告蔡旻廷犯 行業依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，再依貪污治罪 條例第8條第2項、第12條第1項規定遞減輕其刑，經由法定 減輕事由減輕其刑後，難認有何依社會一般人客觀標準，有 過重而情堪憫恕之情形，因認被告蔡旻廷就上開犯行無適用 刑法第59條再減輕其刑之餘地，尚無違誤。被告蔡旻廷上訴 意旨請求依刑法第59條規定酌減輕其刑，並非可採。四、按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審 法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應 就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評 斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違 反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明 顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原審以行為 人之責任為基礎，審酌被告蔡旻廷為受刑人，明知監所管理 員不得為受刑人傳遞、挾帶違禁物及未經申請、檢查之物品 ，然為使被告蔡旻廷取得使用物品之不法利益，竟囑託監所 管理員詹鴻浚，利用職務之便，私下為其挾帶物品，所為實 已破壞獄政管理，自不容輕縱，及其到案後坦認犯行，並於 原審審理中自動繳交獲取之不法所得，犯後態度尚佳，暨其 自陳為高職畢業之智識程度，已婚、無子女，入監前從事家 具零售，每月收入約為4至5萬元，每月會提供其岳父母生活 費用等一切情狀，量處有期徒刑10月。原判決於量刑理由已 依被告蔡旻廷之犯罪情狀，本於被告蔡旻廷之責任為基礎，
具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而 有失之過重之情事，自難指原審量刑有何違法或不當。被告 蔡旻廷上訴意旨以其所為符合自首要件（詳後述理由貳、三 、㈣、⒊所載，不予重複贅述），及請求依刑法第59條規定酌 減輕其刑，並從輕量刑等詞，經核均非有理由，應予駁回此 部分上訴。
貳、關於原判決犯罪事實四部分（即本判決犯罪事實三）：一、審判範圍及證據能力之說明：
㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。查， 檢察官雖僅就原判決關於不另為無罪諭知部分（即被告廖騏 立涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行 為要求、收受賄賂罪，及被告蔡旻廷、黃宸馨涉犯同條例第 11條第4項、第1項對公務員違背職務行為交付賄賂罪等罪嫌 ）提起上訴，然依上開規定，其有關係之部分（即原審判決 犯罪事實四《本院判決犯罪事實三》），應視為亦已上訴，而 在本院審判範圍。
㈡證據能力之說明：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查，證人即同案被告蔡旻廷、黃宸馨於廉政署詢問時之證述 ，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前開規定，對 於被告廖騏立而言，屬於傳聞證據而不具證據能力，且被告 廖騏立及其辯護人並於原審準備程序時爭執其等之證據能力 （見原審卷二第33頁），復無符合得作為證據之例外規定， 是證人即同案被告蔡旻廷、黃宸馨於廉政署詢問時之證述， 對被告廖騏立無證據能力。
⒉次按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使
訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查本案除上開⒈所示之證據外，其餘採為判決基礎所引用之 被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告廖騏立、蔡旻 廷、黃宸馨及其等辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌上 開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證 據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述均有證據能力。 ⒊另按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本 案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，均應具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告廖騏立、蔡旻廷及黃宸馨於廉政署 、偵查中、原審及本院審理時均坦認不諱，經核與證人劉○ 賢、蘇○揚於廉政署調查時、證人陳○育於廉政署調查時及偵 查中證述情節相符（廉政署廉查中字第106號供述證據卷四 第3至13、31至43、91至95頁、廉政署詢問筆錄卷第331至33 3頁），並有法務部廉政署人事資料調閱單（被告廖騏立） 、收容人基本資料、收容人配轉房資料（被告蔡旻廷）、法 務部矯正署所屬矯正機關違禁物品項目表、受刑人與被告吸 菸管理及戒菸獎勵辦法、外界對受刑人及被告送入金錢及飲 食及必需物品辦法、法務部○○○○○○○重大事件通報傳真表、 寶雅國際股份有限公司111年10月25日寶資政字第0000000-A 01號函及被告黃宸馨於寶雅購買物品一覽表、111年9月20日 統一超商公文回函及被告黃宸馨寄件至統一超商新鑫門市時 間一覽表、法務部廉政署扣押筆錄及扣押物品目錄表暨查獲 物品照片、台灣之星電信資料查詢（門號0000000000號、使 用人蔡旻廷)、遠傳電信資料查詢（門號00000000000號、使 用人蔡旻廷)、台灣之星電信資料查詢（門號0000000000號 、使用人黃宸馨)、遠傳電信資料查詢（門號0000000000號 、使用人黃宸馨)、台灣大哥大電信資料查詢（門號0000000 000號、使用人廖騏立)、法務部廉政署通聯分析報告、通聯 記錄分析結果一覽表、被告蔡旻廷於彰化監獄內違法持用手 機及門號一覽表、彰化監獄與基地台位置圖、通聯調閱查詢 、遠傳電信、台灣大哥大電信、台灣之星電信通訊數據上網 歷程查詢、111年6月6日彰化監獄接見室錄音譯文、LINE使 用者查詢及即通話譯文、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台
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三、論罪科刑方面：
㈠按貪污治罪條例之圖利罪，因公務員單獨一人圖自己之不法 利益，亦可成罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「 對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之 成立。公務員與無公務員身分之人如具有犯意聯絡、行為分
擔，共同對於該公務員主管或非主管之事務，圖無公務員身 分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依 貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自 得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103年度台上字第1365 號、第1641號判決意旨、最高法院103年度第4次刑事庭會議 決議要旨參照）。查，被告蔡旻廷、黃宸馨雖均不具有公務 員身分，然其等與具有公務員身分之被告廖騏立共犯上開貪 污治罪條例第6條第1項第4款之罪，依同條例第3條及刑法第 31條第1項之規定，仍應以正犯論之。
㈡核被告廖騏立所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公 務員對主管事務圖利罪；又被告廖騏立所犯罪名，起訴事實 均已載明，且認與後續涉犯之違背職務收受賄賂罪（詳後述 不另為無罪部分）具有吸收關係，而不另論罪，又於原審及 本院審理過程中，被告廖騏立及其辯護人均已就起訴書漏未 論及之公務員對主管事務圖利罪進行實質調查及辯論，並為 認罪之主張，顯無礙於被告訴訟上防禦權之行使，附此敘明 。被告蔡旻廷、黃宸馨所為，均係不具公務員身分與公務員 共同犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對主管事務 圖利罪。被告廖騏立、蔡旻廷及黃宸馨有犯意聯絡及行為分 擔，揆諸前開判決及決議要旨，應論以共同正犯。 ㈢被告廖騏立與被告黃宸馨，共同為圖被告蔡旻廷之不法利益 ，多次挾帶如附表一所示物品提供予被告蔡旻廷使用之行為 ，係基於為使被告蔡旻廷獲得不法利益，持續侵害同一法益 ，各舉動間之獨立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開 ，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，是應成立接續犯，僅論以單純 一罪。
㈣按犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕或免除其刑，因而查獲其他正犯或 共犯者，免除其刑；又犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白 ，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查 獲其他共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條定有 明文。又按貪污治罪條例第8條第1項為刑法第62條前段自首 之特別規定，自應優先適用。查：
⒈彰化監獄於111年9月8日、9日至收容人房舍進行突襲安全檢 查，並於正舍19房及正舍工作桌、浴廁等公共區域，查獲被 告蔡旻廷持有如附表二所示非彰化監獄內所販售之物品及違 禁物品，經調查後，獲悉乃被告廖騏立受被告蔡旻廷之託而 挾帶入監，乃於同年9月14日，在未有偵查犯罪職務之機關 或公務員發覺被告廖騏立涉犯如犯罪事實三所示犯行前，即
陪同被告廖騏立前往廉政署，向承辦本案尚不知犯罪事實三 之廉政官及檢察官供承犯罪，而自首接受裁判，並因而查獲 此部分之犯罪事實及共犯蔡旻廷、黃宸馨等情，此有彰化監 獄111年9月14日彰監戒字第11163002820號函及行政調查報 告、被告廖騏立111年9月14日廉政署詢問筆錄、同日檢察官 之訊問筆錄等在卷可參（見他字第2503號卷一第3至8頁、廉 政署廉查中字第106號供述證據卷一第3至10、99至105頁、 偵字第19736號卷第113至118、121至126頁），且經法務部 廉政署於112年10月30日以廉中珊111廉查中106字第1121602 262號函，覆知原審於被告廖騏立自首前，該署確實不知本 案案情，並於被告廖騏立自首後，始查悉相關犯罪事實及共 犯蔡旻廷、黃宸馨等情（見原審卷二第465頁）。又被告廖 騏立否認在本案中有犯罪所得，且依既有卷證，亦無法證實 被告廖騏立曾從中獲取犯罪所得，自無從繳交，是被告廖騏 立符合貪污治罪條例第8條第1項規定，應依法免除其刑。 ⒉被告蔡旻廷、黃宸馨未及自首，然於111年11月15日廉政署詢 問時及檢察官偵查時均已自白犯行，被告黃宸馨亦無法證明 於本案中有獲取犯罪所得，毋庸繳回，而被告蔡旻廷因本件 圖利犯行所獲得之不法利益，其中如附表二所示之物品，因 遭扣案而視為已繳交，其餘部分，雖已因使用殆盡而未能扣 案，然經估算其各次所得之不法利益價額，詳如附表一所示 ，而被告蔡旻廷及其辯護人就此估算之價額均無意見，並於 原審審理中自動繳交其各次所得（附表一未扣案之不法利益 共7萬9023元，其計算式為附表二編號2、4至7、9、11至14 、16至18、20、21、23、24、26、28至31、33、34、36、39 至46、48《應扣除已扣案2包香菸之價值200元》各物品加總後 之價值），有原審法院自行收納款項收據附卷可考（見原審 卷二第332、338頁）。是被告蔡旻廷、黃宸馨均符合貪污治 罪條例第8條第2項前段規定，爰依法減輕其刑。 ⒊至於被告蔡旻廷之辯護人於本院辯護意旨稱：彰化監獄於111 年9月8日查悉本案後，被告蔡旻廷於同年9月9日已坦承所有 犯罪情節並供出其他被告，彰化監獄政風室於同年9月14日 做完整報告含訪談紀錄，送交予法務部廉政署時，已將被告 蔡旻廷願意接受裁判之意願併同送交法務部廉政署，自應符 合自首規定等語（見本院卷第19、284頁）。按犯貪污治罪 條例第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者 ，免除其刑，貪污治罪條例第8條第1項定有明文。其自首之 方式，雖不限於自行投案，即請非偵查機關轉送，亦無不可 ，但須有向有偵查犯罪職權機關自承犯罪而受裁判之事實，
始生效力，若僅向非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪 之事實，而無受裁判之表示，即與自首之要件不符。再者， 全國政風業務之主管機關為法務部，職司犯罪偵查機關之檢 察署檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權。政風機構掌 理機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項，所受理 檢舉事項涉有刑責者，仍須移送檢察機關或司法調查機關依 法處理，是以政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬 之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員甚明（最高法院 106年度台上字第263號判決意旨參照）。經查，彰化監獄陳 姓管理員於111年9月8日8時許，接獲疑有正舍視同作業收容 人私藏手機情資，經通報戒護科後，於同日18時30分許在正 舍19房內進行突擊檢查，及於9月9日8時許再就正舍視同作 業工作桌、浴廁等公共區域進行突擊檢查，扣得非彰化監獄 內所販售之物品及違禁物品（包括如附表二所示之物《即原 判決附表三編號2》及原判決附表三編號1所示之物），並於9 月9日9時40分許對被告蔡旻廷進行訪談及製作訪談筆錄，查 悉前揭物品分別係被告廖騏立、詹鴻浚挾帶入監，彰化監獄 戒護科查悉有管理員涉及貪瀆案件後，於同月12日通報政風 室，並請被告廖騏立、詹鴻浚配合後續行政調查，被告廖騏 立、詹鴻浚遂於同月14日由彰化監獄政風人員陪同至法務部 廉政署中部地區調查組辦理自首事宜等情，業據被告蔡旻廷 於彰化監獄訪談時供稱：「（前揭物品）為蝦皮購買日取得 後，…由甲2主管廖騏立、甲3主管詹鴻浚上班日攜入」、「 沒有對價關係」、「（你是否清楚以上之行為有觸及監規及 刑事法律相關責任？）知道」、「（以上所言是否屬實？你 現在的精神狀況為何？有無補充？製作訪談紀錄過程中是否 在自由意識、理性選擇權下接受訊問據實回答？）以上所言 均屬實，良好，沒有要補充，是」等語甚詳（見他2503卷一 第185、186頁），並有彰化監獄111年9月14日行政調查報告 在卷（見他2503卷一第5至8頁）。是以，被告蔡旻廷於111 年9月9日9時40分許，接受彰化監獄戒護科科員、管理員談 話時，固向該科科員及管理員坦承該等違禁物係分別由被告 廖騏立、詹鴻浚所私自挾帶入監，惟彰化監獄戒護科並非有 偵查犯罪職權之公務員，且遍觀前開該訪談紀錄，被告蔡旻 廷僅坦承前揭違規行為，並無願意接受裁判之表示，亦未請 求或委託彰化監獄戒護科或政風室人員將其前揭訪談紀錄， 併同前揭行政調查報告送交法務部廉政署中部地區調查組辦 理自首，抑或代為向有偵查犯罪職權之機關或公務員陳報其 違反貪污治罪條例案件之犯行。從而，被告蔡旻廷於111年9 月9日9時40分許，雖向彰化監獄戒護科科員及管理員坦承查
扣之違禁物分別係由被告廖騏立、詹鴻浚挾帶攜入入監，仍 難據此即認被告蔡旻廷符合自首規定。辯護人此部分辯護意 旨尚非可採。
㈤又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所 得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同 條例第12條第1項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例 第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或 所圖得財物或不正利益在5萬元以下」二項條件者，始可依 上述規定減輕其刑。至情節輕微與否，應依一般社會通念， 審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序 、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字 第7578號判決意旨參照）。再貪污治罪條例第12條第1項「 所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下」，於共 同正犯應合併計算其金額或價額（最高法院110年度台上大 字第3997號裁定意旨參照）。查，被告蔡旻廷、黃宸馨就此 部分所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，經核算被告 蔡旻廷所圖得之不法利益（含所得及不正利益），已逾5萬 元以上，是以被告蔡旻廷、黃宸馨此部分犯行，即無貪污治 罪條例第12條第1項之適用。
㈥再刑法第31條第1項規定，因身分或其他特定關係成立之罪，
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