臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第518號
上 訴 人
即 被 告 方詩晴
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院113年度易字第5號中華民國113年3月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度毒偵字第1388、1389號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、方詩晴基於施用第一級毒品之犯意，於民國112年6月30日9時 許，在其位於苗栗縣○○市○○里00鄰○○00號之住所，以將海洛 因摻入香菸點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復 基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球 內加熱吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次 。嗣於112年6月30日17時47分許，方詩晴駕駛車牌號碼0000 -00號自用小客車途經嘉義縣○○鄉○○村○○○○00○00號前時，因 行車不穩為警攔查，經其同意搜索，為警當場扣得如附表編 號1至4所示之物，復經警得方詩晴同意，於同日21時許對其 採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非 他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署呈請臺 灣高等檢察署檢察長令轉臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查，本 院民國113年8月22日第一次審判期日之傳票已囑託郵務機關 按址於113年8月1日送達被告方詩晴位於苗栗縣○○市○○里00 鄰○○00號之住所，因未獲晤本人，由受僱人即被告之房東收 受，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第97頁），是已合 法送達被告，而合於刑事訴訟法第272條第1項前段「第一次 審判期日之傳票，至遲應於7日前送達被告」之規定。嗣被 告於審理期日未到庭，雖被告於本件言詞辯論終結後之同日 傳真衛生福利部苗栗醫院（下稱苗栗醫院）於000年0月00日 出具之被告診斷證明書影本1份，並於其上表示：「目前行
動不便，懇請再請假一次」等語（見本院卷第113頁），惟 觀諸該診斷證明書診斷結果為「右膝內側副韌帶斷裂、右膝 前十字韌帶斷裂」，該診斷證明書醫囑記載「病人因上述原 因，於民國113年8月15日至本院門診，避免走動或跑步，宜 續休養2週續門診追蹤」，而其受傷部位與被告前分別於113 年7月10日具狀陳報、113年7月26日傳真之苗栗醫院113年6 月17日、7月25日出具之診斷證明書（見本院卷第81、91頁 ）記載之受傷部位相同，又113年6月17日之診斷證明書醫囑 記載「病人因上述原因，於民國113年5月27日與6月17日來 本院骨科門診就診，宜使用膝護具與復健治療」（見本院卷 第81頁），7月25日之診斷證明書醫囑則記載「宜續休養2週 ，續門診追蹤」（見本院卷第91頁），復參諸被告刑事聲請 變更期日狀表示其因下班後在台鐵新竹站電梯跌倒造成上開 傷害（未註明跌倒日期），由上可知被告係於113年5月27日 或之前因跌倒致受有上開傷害，分別於113年5月27日、6月1 7日、8月15日至苗栗醫院就診，足認被告所受上開傷害距離 本院審理期日已近3個月，且僅有局部韌帶斷裂之傷害，經 該院第一次於113年5月27日治療並使用護具與復健後，已有 改善，第二次及第三次醫囑已不需要使用護具固定患部，均 僅建議休養及持續門診追蹤即可，尚難認有何行動不便之情 形。退步言之，被告縱仍有其所述行動不便之情形，惟衡情 ，被告既可遵照醫囑持續赴醫院門診治療，益徵其並未達完 全無法行動之程度（例如：可借助輔具行走，甚或乘坐輪椅 移動），自可出庭接受審判，故被告以其行動不便為由請假 ，尚難認係正當理由。此外，本院復查無被告有因另案在監 執行或遭羈押情形，有臺灣高等法院前案案件異動查證作業 、在監在押全國紀錄表在卷可佐（見本院卷第99、115頁） ，本院自得不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案判 決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於原 審審理程序調查證據時，被告及檢察官均表示沒有意見，復 均未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第77至83頁）， 而被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，本院審酌各該 證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本
案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形 ，認均有證據能力。
㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告方詩晴於偵查及原審審判中均坦承不諱 （見嘉義縣警察局水上分局嘉水警偵字第1120017326號偵查 卷宗《下稱警17326卷》第9頁；臺灣嘉義地方檢察署112年度 偵字第8593號偵查卷宗《下稱偵8593號卷》第11頁、同署112 年度毒偵字第1074號偵查卷宗第28頁；原審卷第74、81頁） ，並有自願受搜索同意書、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、現 場及扣案物品照片、車輛詳細資料報表（車牌號碼0000-00 號自用小客車，車主：被告）、自願受採尿同意書、尿液代 號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心11 2年7月17日尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院112年7月4日 高市凱醫驗字第79102號濫用藥物成品檢驗鑑定及法務部調 查局112年9月15日調科壹字第11223919000號濫用藥物實驗 室鑑定書在卷可稽（見警17326卷第18至31、37頁；嘉義縣 警察局水上分局嘉水警偵字第1120020702號偵查卷宗第12至 14頁；偵8593號卷第39至40、44至46、50至54頁），足認本 件被告之自白與事實相符，堪可採信。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。參、論罪部分：
一、被告前因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定強制戒治，已 於112年1月11日執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方檢察署以 111年度戒毒偵字第6號案件為不起訴處分確定，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於上開強制戒治執行 完畢釋放後3年內再犯本件施用毒品罪，自應依法訴追。核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一 級毒品、第二級毒品前、後持有第一級毒品、第二級毒品之 低度行為，各應為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。
二、被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。三、刑之加重、減輕：
㈠累犯之說明：按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重 其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後， 經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重 其刑之裁判基礎。此為最高法院最近統一之見解。查，本案 就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官皆已主 張並具體指出證明之方法，並經原審及本院踐行調查、辯論 程序（見原審卷第7至8、82至83頁；本院卷第107頁）。被 告前因施用毒品案件，經原審法院以106年度訴字第567號判 決判處有期徒刑7月（共2罪）、3月確定，再經同法院以107 年度聲字第473號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，其入監 執行後，於107年10月31日假釋出監並付保護管束，於108年 7月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第48 至50頁），是被告於徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本件 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，觀諸被告構成累犯之前案 與本案之犯罪類型、態樣、罪質均相同，且被告於前案有期 徒刑入監執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會期能因 此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然再犯本案，足 見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑 罰之反應力顯然薄弱，則依本案之犯罪情節觀之，並無司法 院釋字第775號解釋所指一律加重最低法定刑，致生被告所 受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛 之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，故有加重 其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，爰依刑法第 47條第1項前段規定，就被告本案所犯二罪均加重其刑。 ㈡毒品危害防制條例第17條第1項之說明：按毒品危害防制條例 第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪 之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正 犯或共犯而言。且二者間須有因果關係，始能適用上述減免 其刑之寬典。查，被告雖於警詢時供出其施用毒品係向案外 人孫旻秀（下逕稱其名）購買（見警17326號卷第6至9頁） ，惟並無因而查獲孫旻秀販賣毒品之情形，此有臺灣苗栗地 方檢察署113年1月11日苗檢熙夏112毒偵1388字第113000095 6號函、嘉義縣警察局水上分局113年2月5日嘉水警偵字第11 30003386號函暨附件(1)水上派出所113年2月2日警員柳景耀 偵查報告(2)嘉義縣警察局水上分局112年8月31日嘉水警偵 字第1120024004號刑事案件報告書、臺灣新竹地方檢察署檢 察官112年11月10日112年度偵字第16341號不起訴處分書（ 孫旻秀違反毒品危害防制條例案件）、臺灣高等檢察署112
年12月29日112年度上職議字第11632號處分書（孫旻秀違反 毒品危害防制條例案件再議駁回）（見原審卷第57、63至69 、85至87頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適 用之餘地，附此敘明。
㈢刑法第62條自首：被告上訴雖主張其為警攔查時，在警尚未 察覺其持有如附表1、2所示之毒品前，已主動交出該等毒品 ，符合刑法第62條自首之規定，得減輕其刑云云（見本院卷 第12頁）。惟按刑法第62條所謂未發覺之罪，非以有偵查犯 罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於具有確切 之根據，對其發生嫌疑，即足當之（最高法院72年台上字第 4254號判決意旨參照）。查，被告於前開時、地因行車不穩 為警攔查，經其同意搜索後，為警當場扣得如附表編號1至4 所示之海洛因3包、甲基安非他命2包、針筒1支及安非他命 吸食器1組等物，此業經被告自承及被告之友人林冬雪證述 明確（見警17326號卷第4至5、16至17頁），並有上開自願 受搜索同意書、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、現場及扣案物 品照片在卷可參，足見被告係同意警方搜索其所駕駛之車輛 ，經警搜索後查獲其持有如附表編號1至4所示之毒品及施用 毒品之工具，並非被告主動交付，而警方既已查獲如附表編 號1至4所示之物，自有確切根據合理懷疑被告涉犯本案施用 第一級毒品及第二級毒品犯行，故縱使被告嗣於警詢時坦承 本案施用毒品犯行，核其性質僅屬自白，仍與自首要件不相 適合，尚難依刑法第62條之自首減輕其刑。從而，被告上訴 主張其犯行符合自首，得依法減輕其刑云云，難認有據。 ㈣刑法第59條之說明：被告上訴雖主張其係因免疫力下降，新 租屋處環境髒亂，用手抓癢，導致蜂窩性組織炎，無錢因而 延誤治療，加上風濕性關節炎，關節疼痛無法入睡，無法自 理生活，故以施用毒品方式止痛，自身知道不對，但生活殘 酷，實屬無奈，本案犯行有刑法59條情輕法重之情形，應依 該規定減輕其刑云云（見本院卷第12至13頁）。惟按刑法第 59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂 「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者，應優先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最
高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又該條規定 犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由 裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就 被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上 一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第 6683號判決要旨參照）。而是否依刑法第59條規定酌量減輕 其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑， 亦無違法可言（最高法院113年度台上字第89號判決意旨參 照）。查，被告自86年起迄112年間即陸續因違反麻醉藥品 管理條例、毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定， 觀察、勒戒及強制戒治，有上開前案紀錄表在卷可佐，被告 卻仍未戒除毒癮，於強制戒治出所後5月餘即再為本案犯行 ，顯然無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，耽溺於毒害，縱其所述屬實，其本案因身體疼痛 而施用毒品，惟其引鴆止渴，仍難認有何特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，顯然可憫恕之情形，自無適 用該條酌減其刑之餘地。參以，被告於原審審理時就科刑為 辯論時僅表示：沒有意見等語（見原審卷第83頁），並未主 張適用刑法第59條酌減其刑，且本案既無刑法第59條適用之 餘地，原審未就此刑之減輕事由予以論駁，並無違誤。 肆、本院之判斷：
一、原審審理結果，認為被告上開犯行事證明確，已依調查證據 之結果，詳為論述認定犯罪事實所憑之證據及理由，另說明 本案被告犯行符合累犯要件，依所犯情節並無司法院釋字第 775號解釋意旨所指累犯規定不分情節，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量應依刑法第47條第 1項規定加重其刑，及載敘沒收（詳後敘述）之理由，經核 俱與卷內資料相符，其論斷並無違反經驗法則、論理法則， 亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則 或適用法則不當之違誤。又本案不符合毒品危害防制條例第 17條第1項減免其刑規定，亦不符合刑法第59條情輕法重顯 可憫恕及刑法第62條自首之規定，原審未就此刑之減輕事由 予以論駁，亦無違誤。再者，原判決量刑已詳述其科刑所憑 之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀予以充分評價 （見原判決第2頁第28行起至第3頁第4行），已兼顧相關有 利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦 無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與
罪刑相當原則無悖，核屬妥適，應予維持。至被告上訴後， 提出苗栗醫院診斷證明書佐證其經診斷「雙小腿蜂窩性組織 炎、雙小腿血管性水腫」（見本院卷第15至17頁），原審雖 未及審酌，惟犯罪動機、目的、生活狀況僅為量刑審酌因素 之一，參以，被告自86年起迄112年間即陸續因施用毒品經 法院判處罪刑確定，觀察、勒戒及強制戒治，被告卻仍未戒 除毒癮，於強制戒治出所後5月餘即再為本案犯行，顯然無 視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令 ，耽溺於毒害，前已敘及，而被告構成累犯，且應加重其刑 ，原判決就施用第一級毒品罪部分，僅量處有期徒刑7月， 已係最輕處斷刑，就施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑 4月，僅於法定最輕處斷刑酌加1月有期徒刑，均屬極為低度 之量刑，已給予最大之寬減，從而，縱綜合考量被告上訴後 所提出之診斷證明書，對原判決量刑結果並無影響，仍不足 以動搖原判決所科處之刑度。故被告請求從輕量刑，為無理 由。
二、從而，原判決認事用法皆無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴 主張各節，皆無理由，應予駁回。
伍、沒收部分：
一、扣案如附表編號1所示之物均檢出第一級毒品海洛因之成分 等情（詳如附表編號1備註欄所示），有法務部調查局濫用 藥物實驗室112年9月15日調科壹字第11223919000號鑑定書 、獲案毒品表在卷可參（見偵8593卷第54、57至58頁）；扣 案如附表編號2所示之物，均檢出第二級毒品甲基安非他命 之成分等情（詳如附表編號2備註欄所示），有高雄市立凱 旋醫院112年7月10日高市凱醫檢字地79102號濫用藥物成品 檢驗鑑定書在卷可參（見偵8593卷第44頁；苗栗地檢署112 毒偵1388卷第24頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋 5個，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與 必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒 品因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表編號3所示之物，為被告所有，係供其犯本案施 用第二級毒品甲基安非他命所用，據其坦承在卷（見原審卷 第74頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。至 其餘扣案如附表編號4所示之物，被告供稱係其餵食松鼠所 使用等語（見原審卷第74頁），而依卷內現存證據，並無證 據證明與本案施用毒品之犯行有關聯，復非違禁物，爰不予 宣告沒收。
三、被告施用第一級毒品海洛因使用之香菸，為供被告犯罪所用
之物，惟未扣案，復無證據證明尚屬存在，衡諸上開器具均 非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森
法 官 陳 鈴 香
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅 羽 涵
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 名稱 毒品重量 備註（鑑驗結果） 1 海洛因3包 （含包裝袋3個） 驗餘淨重共計0.51公克 送驗粉末檢品3包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.52公克（驗餘淨重0.51公克，空包裝袋總重0.75公克）。 （參法務部調查局濫用藥物實驗室112年9月15日調科壹字第11223919000號鑑定書，見嘉義地檢署112偵8593卷第54頁、第57頁） 2 甲基安非他命2包 （含包裝袋2個） 驗餘淨重共計0.172公克 ⑴轉碼編號：B00000000 送檢姓名：方詩晴-01 檢驗項目：甲基安非他命（Methamphetamine） 結果判定：檢出 毒品與管制藥品分級：2 外觀及送驗說明：結晶，白色（編號1），檢驗前毛重0.370公克、檢驗前淨重0.108公克、檢驗後淨重0.092公克 ⑵轉碼編號：B00000000 送檢姓名：方詩晴-02 檢驗項目：甲基安非他命（Methamphetamine） 結果判定：檢出 毒品與管制藥品分級：2 外觀及送驗說明：結晶，白色（編號2），檢驗前毛重0.328公克、檢驗前淨重0.093公克、檢驗後淨重0.080公克 （參高雄市立凱旋醫院112年7月10日高市凱醫檢字地79102號濫用藥物成品檢驗鑑定書，見嘉義地檢署112偵8593卷第44頁、苗栗地檢署112毒偵1388卷第24頁） 3 吸食器1組 4 針筒1支