臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度原上訴字第44號
上 訴 人
即 被 告 許明武
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選任辯護人 陳俊傑律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度
原訴字第1號中華民國112年4月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方檢察署110年度偵字第1918、3123號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，除原判決犯罪事實㈠所載衛星定位座標為X： 000000、Y：0000000之處即甲地點坐落位置應更正為「苗栗 縣○○鄉○○段000地號」、犯罪事實㈡所載衛星定位座標為X：0 00000、Y：0000000之處即乙地點坐落位置更正為「苗栗縣○ ○鄉○○段000○00000地號間」外，餘引用第一審判決書記載之 犯罪事實、證據及理由（如附件）。
貳、被告許明武上訴意旨略以：
一、警員在堆置地點設置監視器，此地點並非案發現場，因此設 置監視器是以不正當程序取得陷害教唆之證據，無證據能力 。
二、甲、乙地點為原住民保留地，被告撿拾的是「臭樟」，依原 住民族生活慣俗採取規則，自可採取枯損樹根。又甲地點之 竊取位置，如何特定？被告於甲地點附近風美溪對面之原住 民保留地搜尋，發現尚有多處「香樟」「臭樟」殘材，足認 一溪之隔之甲地點，應有「香樟」「臭樟」，被告並非撿拾 貴重木牛樟。況且由監視器翻拍照片，也無從認定被告搬運 的是貴重木牛樟。
三、原判決認被告於乙地點竊取之貴重木牛樟，係不詳人士自36 林班地竊取後，以蓋木板方式遮掩，置放於該處，但被告取 出而破壞不詳人士之持有，應屬侵占離本人所持有之物，且 他人竊盜後，犯罪行為即完成，其後持有關係，無刑法保護 之必要，被告並無原判決認定之竊盜罪。
四、證人即查獲時新竹林管處大湖工作站南社分站森林護管員（ 俗稱巡山員）陳Ｏ安於警詢中證稱：從影像中我無法確認是 何種樹種殘材等語，然於新竹林區管理處大湖工作站陳Ｏ安
護管工作日報表中卻記載「現場定位97座標X：000000 Y：0 000000確認為36林班內且並未發現香樟殘材及樹頭」等語， 顯有矛盾。難認被告撿拾之木材為牛樟。
參、本院之判斷：
一、證據能力部分：
辯護人雖認堆置地點即乙地點架設之監視設備為陷害教唆云 云。然原判決所載犯罪事實一㈡部分，內政部警政署保安警 察第七總隊（下稱保七總隊）第五大隊新竹分隊係經行政院 農業委員會林務局通報後，於民國110年1月13日至現場查緝 ，並在乙地點發現有國有牛樟木堆置草叢內，因當場未發現 犯罪嫌疑人，為調查取證，遂於現場裝設監視錄影器材等情 ，有保七總隊第五大隊新竹分隊大隊長黃Ｏ賜偵查報告在卷 可參（見原審卷一第363頁）。而犯罪行為人將牛樟木藏匿 在路口處之草叢內，顯係集材準備搬運之意，此判斷與常情 無違，是保七總隊第五大隊新竹分隊警員為緝捕犯人，在乙 地點附近裝設監視錄影器材，自屬犯罪調查職權之合法行使 ，辯護人質疑員警係故意引誘犯罪、教唆犯罪等語，要無可 採。
二、被告辯解不採之理由：
㈠被告上訴主張甲地點附近有「香樟」，其係撿拾「香樟」樹 材，並提出「香樟」「牛樟」照片為證。然甲地點為被告為 警查獲時，自陳撿拾之地點（見偵1918卷第55頁），本院會 同檢察官、被告、辯護人、告訴代理人陳Ｏ倫、證人即時任 行政院農業委員會林務局新竹林區管理處大湖工作站南庄分 站森林護管員陳Ｏ安、保七總隊第五大隊新竹分隊警員黃Ｏ文 、新竹林區管理處巡山員李Ｏ源至甲地點及被告上訴理由狀 所載「香樟」「牛樟」所在地進行勘驗，勘驗結果見甲地點 方圓30公尺以內樹種，為楠木、櫧櫟類植物，並見有裁切後 之牛樟樹頭，30尺上方則為柳杉；被告上訴理由狀所載「香 樟」「牛樟」所在地，係在甲地點以北跨越風美溪之對岸處 之私人土地內，有本院勘驗筆錄、照片、農業部林業及自然 保育署新竹分署113年6月25日竹湖管字第1132560846號函檢 附之現場勘查照片及示意圖、土地建物查詢資料及地籍圖在 卷可參（見本院卷一第205至231、249至273頁）。由此可知 ，被告自陳拿取木頭之甲地點周圍，未見「香樟」「臭樟」 ，實難認被告所辯拿取者為「香樟」或「臭樟」可採，又其 提出之照片中「香樟」「牛樟」所在地點與甲地點既有一溪 之隔，地形、地貌即有不同，亦不足以作為有利被告之認定 。
㈡證人陳Ｏ安於110年1月29日警詢時，經警員播放109年12月31
日蒐證影像檔案，詢問可否辨認盜伐者揹運何樹種、重量時 ，答稱：因盜伐地點有臺灣杉、柳杉、牛樟木等多種樹種， 所以從影像中我無法確認是何種樹種殘材。從影像中粗估兩 片木塊重量約25至40公斤左右等語（見偵1918卷第69頁）。 於本院審理時，對於是否在36林班發現香樟時，證稱：我自 己記得是香樟比較沒有，但是牛樟滿多的等語，我自己本身 沒有看到香樟等語，復證稱：巡山員在認的時候，牛樟或者 香樟，是認得出來；（問：你現在還在當護管員嗎？）沒有 了，我前年就已經離開了，如果是當時我可以區別香樟跟牛 樟，現在我已經有點忘了，當時是OK，現在已經過了好幾年 ，我大概牛樟會聞到味道，香樟的味道比較淡，我主要用味 道去區別，我沒辦法從照片去辨別是不是牛樟的殘材，是因 為我沒有辦法聞，我任職護管員3年多，任職太短了，其他 任職很久的學長，他們有辦法從樹頭看出樹種，這是要經年 累月學，還要每年複訓等語（見本院卷二第27至37頁）。依 證人陳Ｏ安上開所陳，其任職護管員3年多，對於牛樟與香樟 之辨別在於味道，其於製作上開工作日報表時，係會同被告 在甲地點現場指認、定位，當場對於樹種味道，已親身體驗 ，故於工作日報表中記載「確認為36林班內且並未發現香樟 殘材及樹頭」及對於警員播放109年12月31日蒐證影像檔案 ，表示從影像中無法確認是何種樹種殘材等語，並無矛盾或 不可信之處。再者，證人李Ｏ源、黃Ｏ文、陳Ｏ倫、黃Ｏ賜於原 審審理時，已明白證述其等資歷及如何判斷監視影像檔案擷 圖中被告揹負之樹材及乙地點堆置之樹材為「牛樟」，另依 乙地點現場照片，已見堆置藏放在該處木塊其上有林務局人 員紅色噴漆標記等情，參以其等查緝經驗較證人陳Ｏ安豐富 ，證人陳Ｏ安證述之內容，益足以佐證證人李Ｏ源、黃Ｏ文、 陳Ｏ倫、黃Ｏ賜證稱被告竊取之物為貴重木牛樟之證詞可信度 高，被告否認其搬運貴重木牛樟，不足採信。
㈢又竊盜罪保護之法益，非僅指財物所有權人對於該物之所有 權，另物之持有人對於該物之持有關係，亦在保護範圍內， 亦即竊盜罪之被害人，可能包括動產之所有權人或持有人， 竊盜所可能侵害者，乃所有權人現實上使用、收益、處分之 利益，而在所有權人與持有人分屬不同人之情形，竊盜所侵 害之利益，同時包括現實上持有人之持有支配利益以及所有 權人為其他使用收益處分之利益。是即使是他人因犯罪而取 得之動產，若該動產在他人支配之下而竊取之，自仍應成立 竊盜罪，此乃竊盜罪保護之法益，為占有之故。查，被告於 乙地點拿取之貴重木牛樟，係前經不詳人士自第36林班地竊 取後，藏放該處，該不詳之人既已持有該等貴重木牛樟，被
告破壞其持有關係，所為仍該當竊盜罪之構成要件，非屬侵 占離本人所持有之物甚明，上訴意旨主張他人竊盜後，犯罪 行為即完成，其後持有關係，無刑法保護之必要，亦無可採 。
㈣按森林法第52條第4項公告之貴重木樹種，因珍貴稀有，基於 保育觀念，原則上係禁止採取，但報經中央主管機關認定其 採取不致影響該物種永續利用並同意採取者，則例外允許， 此觀原住民族依生活慣俗採取森林產物規則第6條第2項第3 款規定即明。而本案被告所拿取之木材均屬牛樟木，業據原 審及本院認定無誤，依上開規定禁止採取，本案被告復無報 經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意 採取，是本案被告拿取牛樟木之行為，均無從依前開規定認 定係依法令之行為而阻卻違法。
三、辯護人於本院言詞辯論終結後，固具狀聲請再開辯論，並稱 依證人陳Ｏ安之證述及本院勘驗筆錄記載，似認36林班內， 無「香樟」「臭樟」殘材、樹頭存在，然被告在36林班地內 ，發現「香樟」「臭樟」殘材、生立木，認仍有調查必要云 云。然查，原判決已說明被告由甲地點、乙地點竊取之物為 貴重木牛樟，乙地點係前經不詳人士自第36林班地竊取後， 藏放該處之地點，甲地點為被告於為警查獲時，自陳搬取之 地點，且經本院勘驗後，甲地點該處並無發現「香樟」「臭 樟」殘材、生立木，而第36林班地他處，是否有「香樟」「 臭樟」殘材、生立木，自與本案被告所為即原判決犯罪事實 ㈠所載自甲地點竊取之貴重木牛樟無關聯性，況辯護人提出 之「香樟」「臭樟」照片，並未標記確實地點，縱確於第36 林班地內，仍與甲地點並非同一，無礙於本院前揭認定，自 無調查之必要，辯護人聲請再開辯論，自難憑採。又原判決 犯罪事實所載甲地點及乙地點之坐落位置，誤採用座標系統 TWD67定位（見原審卷一第125、126頁），而本案座標系統 實為TWD97，故更正如前，附此敘明。
四、綜上所述，被告上訴否認犯行，仍執己見，對於原審判決已 說明之事項，再漫事爭執，難謂有據。其上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳昭銘提起公訴，檢察官謝名冠、林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
（110年5月5日修正前）森林法第52條
犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他 物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第五十條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。
（110年5月5日修正前）森林法第50條
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。
==========強制換頁==========附件：
臺灣苗栗地方法院刑事判決 111年度原訴字第1號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 許明武
選任辯護人 陳俊傑律師
上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1918號、第3123號），本院判決如下： 主 文
許明武犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣壹萬捌仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、許明武基於加重竊取森林主產物貴重木之犯意，分別為以下 犯行：
㈠於民國109年12月31日14時許，前往行政院農業委員會林務局 新竹林區管理處（下稱新竹林區管理處）管理之苗栗縣南庄 鄉南庄事業區第36國有林班地（下稱第36林班地）內、衛星 定位座標為X：000000、Y：0000000之處（下稱甲地點，坐 落苗栗縣○○鄉○里○段000地號土地），徒手竊取前經不詳人 士鋸切完畢，仍在新竹林區管理處管領力支配下之森林主產 物貴重木牛樟2塊（重量合計10公斤）得手，並使用未懸掛 車牌之銀色機車載運離去。
㈡於110年1月13日17時50分許，前往苗栗縣南庄鄉第36林班地 出入口即衛星定位座標為X：000000、Y：0000000之林地上 （下稱乙地點，坐落苗栗縣○○鄉○○段000地號土地），徒手 竊取前經不詳人士自第36林班地竊取後藏放該處之森林主產 物貴重木牛樟1塊（重量為10公斤）得手，並使用未懸掛車 牌之銀色機車載運離去。
二、案經新竹林區管理處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第 五大隊（下稱保七總隊第五大隊）報告臺灣苗栗地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠本案據以認定被告許明武犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，經檢察官、被告於本院審理時同意作為證據（見 本院卷一第153頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違 法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力。另本案以下所引用之非供述證據， 並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所
取得，亦有證據能力。
㈡辯護人雖於本院審理時稱：犯罪事實一㈡部分，依證人黃Ｏ賜 之證述，其懸掛照相機錄影之目的就是因為該處有殘材較容 易發現被告，故應屬「釣魚」（按其真意可能係指違法之陷 害教唆）之偵查方式等語（見本院卷二第117頁）。然犯罪 事實一㈡部分，保七總隊第五大隊新竹分隊係經林務局通報 後，於110年1月13日至現場查緝，並在乙地點發現有國有牛 樟木堆置草叢內，因現場未發現犯罪嫌疑人，為調查取證， 遂於現場裝設監視錄影器材（詳見理由欄二、㈡、⒉、③部分 ），衡諸經驗法則，犯罪行為人之所以將牛樟木藏匿在路口 處之草叢內，顯係集材準備搬運之意，是保七總隊第五大隊 新竹分隊員警為緝捕犯人，在乙地點附近裝設監視錄影器材 ，自屬犯罪調查職權之合法行使，辯護人質疑員警係故意引 誘犯罪、教唆犯罪等語，要無可採（按辯護人雖未明言主張 偵查機關因此取得之證據無證據能力，惟因實務多數見解仍 認陷害教唆之法律效果為無證據能力，故於此一併敘明之） 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於犯罪事實欄一㈠、㈡所示時、地分別徒手 拿取木頭後騎乘機車搬運離去，惟矢口否認有何加重竊取森 林主產物貴重木犯行，辯稱：伊2次拿取的木頭均為臭樟， 不是牛樟等語。經查：
㈠犯罪事實欄一㈠部分：
⒈被告有於109年12月31日14時許，前往新竹林區管理處所管理 第36林班地內之甲地點，徒手拿取木材2塊得手，並使用未 懸掛車牌之銀色機車載運離去等情，業據被告於本院準備程 序時坦認在卷（見本院卷一第61至63頁），並有員警職務報 告、會勘紀錄（會勘時間：110年1月27日11時58分許）、監 視錄影畫面擷圖6張、被告帶同警方及林務人員至甲地點會 勘之現場照片2張在卷可佐（見偵字第1918號卷第41至43、 第73至81頁），此部分事實，先堪認定。
⒉被告於109年12月31日14時許，在甲地點拿取之木塊應屬牛樟 木：
①證人即新竹林區管理處大湖工作站巡山員李Ｏ源於本院審理時 結證稱：伊於85年開始擔任巡山員，102年底到大湖工作站 服務，到南庄分站迄今已7、8年，伊處理過蠻多森林法案件 ，偵字第1918號卷第79頁上方照片所示木頭看起來是牛樟木 ，伊有八成以上的把握，伊是根據形狀還有腐朽後滲出來的 痕跡來判斷，因為牛樟木腐朽爛掉的話痕跡會很明顯；本案 甲地點、乙地點都是伊負責的範圍，伊在甲地點附近沒看過
臭樟，都是看到牛樟、闊葉樹，不然就是造林木柳杉等語（ 見本院卷一第259至293頁）。
②證人黃Ｏ文於本院審理時結證稱：伊於109、110年間任職於保 七總隊第五大隊新竹分隊，伊在本案前已有偵辦違反森林法 案件之經驗，偵字第1918號卷第75至79頁監視器畫面是伊擷 取的，伊從形狀判斷是牛樟木等語（見本院卷二第48至73頁 ）。
③證人即告訴代理人陳Ｏ倫於本院審理時結證稱：苗栗縣轄內國 有林班地違法案件之現場調查及偵辦均由伊負責，本件伊到 案發現場至少有4次以上，依偵字第1918號卷第79頁上方照 片，伊會認定是牛樟樹材，因為該樹材腐朽度比較高一點， 形狀上會呈現薄扁型，且外觀上都是散落的殘塊，與偵字第 1918號卷第35至37頁所示12張照片中第36林班地內遭鋸切之 牛樟樹塊很相似等語（見本院卷二第92至98頁）。 ④上開證人3人所述互核相符，且證人李Ｏ源證稱其在甲地點附 近沒看過臭樟等語，核與偵字第3123號卷第99頁森林被害告 訴書中記載「經本處同仁現場詢查，現地無樟樹樹種存在」 暨新竹林區管理處112年1月31日竹政字第1122310149號函所 附新竹林區管理處大湖工作站陳Ｏ安護管工作日報表上載有 「本日由南庄出發與本站同仁約僱護管員盧Ｏ偉，會同森警 第5大隊小隊長黃Ｏ賜等4名警員和涉嫌人許明武君共同前往 現場定位南庄事業區36林班地辦理盜伐現場指認定位工作。 在現場定位97座標:X:000000Y:0000000確認為36林班內且並 未發現香樟殘材及樹頭…」等語（見本院卷一第367至370頁 ）若合符節，堪予採信。
⑤綜上，本案被告於109年12月31日14時許，在甲地點拿取之木 頭固未扣案，致未能依紋理、氣味等特徵辨別其樹種，然本 案被告所搬運如偵字第1918號卷第79頁上方照片所示木頭應 屬牛樟木，業經有多年森林護管或森林法查緝經驗之上開證 人3人證述一致，渠等所為判斷係以實際經驗為基礎，並非 憑空臆測，復以甲地點附近並無臭樟樹種存在，亦有上開證 據在卷足憑，本院綜合勾稽上開證據後，認被告於109年12 月31日14時許，在甲地點所拿取之木材應屬牛樟木，堪予認 定。
⑥被告雖辯稱其在上開時、地拿取者係臭樟而非牛樟，然被告 於本院準備程序中供稱：犯罪事實欄一㈠部分，伊騎機車到 路口約30分鐘，從路口走到撿拾處約40分鐘，伊拿取臭樟木 塊係拿回露營區作觀賞用等語（見本院卷一第63頁），依被 告上開供述，其搬運重達10公斤之臭樟木塊行走40分鐘，僅 為將該木塊取回露營區作觀賞用，實與常情有違，況被告於
本院準備程序中自稱其下肢裝置人工關節，無法負擔太重之 重量（見本院卷一第64頁），依其客觀體能條件，更無為搬 運經濟價值低微之臭樟，花費如此勞力、時間之理，是被告 上開所辯，不惟與前揭事證不符，亦與常情有違，實難採取 。
⑦證人鄭Ｏ輝雖於本院審理期日辯護人主詰問時證稱：伊是鹿場 部落教會的長老，偵字第1918號卷第79頁上方照片附近有臭 樟的原生種，目前還是有等語（見本院卷一297、301頁）， 然其於本院受命法官訊問時證稱：偵字第1918號卷第79頁上 方照片附近路邊僅有1棵臭樟，伊在該照片中未看到臭樟等 語（見本院卷一306至307頁），是依證人鄭Ｏ輝上開證述， 僅足認定甲地點附近有1顆臭樟樹，而不足以證明被告本案 所竊取者確屬臭樟木塊，是證人鄭Ｏ輝於本院審理時所為證 述，尚不足為有利被告之認定。
⒊公訴意旨認被告所竊取牛樟木2塊之重量約25至40公斤，應係 以證人即斯時擔任新竹林區管理處大湖工作站南庄分站森林 護管員之陳Ｏ安於警詢時之證述為據（見偵字第1918號卷第6 9頁），然本件被告所竊取之牛樟木2塊並未扣案，上開重量 係證人陳Ｏ安根據監視錄影畫面所推估，雖有其本，仍未達 嚴格證明所需之證明度，另被告則於本院準備程序中自承此 次其拿取之木材約十幾公斤等語（見本院卷一第62頁），基 於罪證有疑、利歸被告之原則，爰認定被告此次竊取取牛樟 木2塊之重量合計10公斤。公訴意旨上開所認，應予更正。 ㈡犯罪事實欄一㈡部分：
⒈被告有於110年1月13日17時50分許，前往苗栗縣南庄鄉風美 溪旁第36林班地出入口處即乙地點，徒手拿取木材1塊（重 量為10公斤）得手，並使用未懸掛車牌之銀色機車載運離去 等情，業據被告於本院準備程序時坦認在卷（見本院卷一第 62至63頁），並有會勘紀錄（會勘時間：110年1月27日11時 35分許）、監視錄影畫面擷圖8張、110年1月27日所攝現場 照片6張在卷可佐（見偵字第3123號卷第45至55、63至67頁 ），此部分事實，堪予認定。
⒉被告於110年1月13日17時50分許，在乙地點拿取之木塊應屬 牛樟木：
①證人即新竹林區管理處大湖工作站巡山員李Ｏ源於本院審理時 結證稱：當初是保七總隊第五大隊新竹分隊以電話聯繫說有 發現可疑的路徑，伊與陳Ｏ安、伍Ｏ雲、陳Ｏ安等新竹林區管 理處人員就於109年11月5日與保七總隊第五大隊新竹分隊共 同到現場巡查，渠等行經（風美段）448地號土地及第36林 班地時，發現有3棵牛樟樹頭遭砍伐，現場有牛樟殘材共八
十幾塊，為免打草驚蛇，伊等當天並未對現場牛樟殘材噴紅 漆，之後才對大塊的牛樟殘材噴紅漆並架設相機，噴漆的用 意是證明渠等有到該處調查過，如果有人搬走那些牛樟殘材 ，被抓到就可以作為證明，伊等從未將盜伐現場的牛樟殘材 搬出來，故偵字第3123號第59至61頁照片所示乙地點的牛樟 木是山老鼠搬出來的，且由上面有伊等噴的紅漆來看，該等 牛樟木應該是從盜伐現場搬過來的，乙地點距離伊等於109 年11月5日發現的盜伐地點大約距離2、300公尺等語（見本 院卷一第260至293頁）。
②證人即告訴代理人陳Ｏ倫於本院審理時結證稱：苗栗縣轄內國 有林班地違法案件之現場調查及偵辦均由伊負責，本件伊到 案發現場至少有4次以上，偵字第3123號卷第59頁照片中所 示遭噴漆之木材確實是牛樟樹林，牛樟的特殊性是單寧含量 較多，故鋸切完畢後會呈現黑色，臭樟則會呈現黃褐色，且 腐朽會比較快一點等語（見本院卷二第92至106頁）。 ③保七總隊第五大隊新竹分隊於110年1月12日晚間接獲新竹林 區管理處大湖工作站林政主辦陳Ｏ倫通報稱其於當日下午巡 視國有林班地時發現位於苗栗縣南庄鄉鹿場部落風美溪國有 林班地出入口農路上方駁坎草堆處有遭盜伐國有牛樟木堆置 情形（有南庄分站註記紅色噴漆標記），該分隊巡邏同仁小 隊長陳Ｏ國、黃Ｏ賜、林Ｏ民、游Ｏ凱於擔服翌日（13日）8至1 6時巡邏勤務時前往查緝，於13時許到達時發現大湖工作站 林政主辦陳Ｏ倫所述情形，遂在現場照相蒐證（如偵字第312 3號卷第57至61頁所示6張照片）、附近清查盜伐者搬運路徑 以及有無盜伐份子，離開前並由小隊長黃Ｏ賜在現場牛樟木 堆置處附近置放攝、錄影器材蒐證，業經證人黃Ｏ賜於本院 審理時結證在卷（見本院卷二第74至91頁），並有保七總隊 第五大隊111年11月3日保七五大刑字第1110701003號函暨所 附偵查報告附卷可考（本院卷一第361至363頁）。 ④證人黃Ｏ賜於本院審理時結證稱：伊於109、110年間任職於保 七總隊第五大隊新竹分隊，伊在該單位已服務13、14年，有 很多查緝森林法案件之經驗，伊於110年1月13日因接獲林務 局稱有國有林木堆積而到現場去，當天所見草叢內牛樟木之 景象就如偵字第3123號卷第59頁下方、第61頁上方照片所示 ，伊從木頭切面沒有出現腐朽的情形及現場有聞到牛樟的特 殊氣味，確認該等噴有紅漆的木材是牛樟木，伊等當天在現 場四處搜尋後，未發現竊嫌，就在現場架設監視錄影器材， 幾天後伊回現場取回錄影資料，發現架設當天即110年1月13 日17時50分許就拍到被告騎機車載運木頭離開的畫面，伊使 用的是感應式的錄影，如果有人走動，監視錄影器就會拍到
，當天就只拍到17時50分許這個畫面等語（見本院卷二第74 至91頁）。
⑤綜上可知，本案林務局人員及保七總隊第五大隊新竹分隊於 案發前之109年11月5日至風美段448地號土地及第36林班地 勘查時，即發現有3棵牛樟樹頭遭砍伐，現場並有牛樟殘材 共八十幾塊，林務局人員見狀有於其後某日對現場牛樟殘材 噴紅漆並架設相機，嗣保七總隊第五大隊新竹分隊於110年1 月12日晚間接獲新竹林區管理處通報稱當日下午在乙地點發 現牛樟木堆置草堆處，保七總隊第五大隊新竹分隊即於110 年1月13日13時許至現場查緝，發現確有噴有紅漆之牛樟殘 材堆置在乙地點，遂在現場拍照蒐證，離開前並由小隊長黃 Ｏ賜裝設感應式監視錄影器，證人黃Ｏ賜數日後取回監視錄影 檔案即發現被告有於110年1月13日17時許騎乘機車載運木塊 離去。稽諸上開查獲經過，足見被告於110年1月13日17時許 騎乘機車載運離去之木塊，即為保七總隊第五大隊新竹分隊 於110年1月13日13時許至乙地點勘查時所發現噴有紅漆之牛 樟殘材，且由乙地點與109年11月5日所發現盜伐現場之距離 、乙地點所堆置牛樟木上有林務人員所噴紅漆之註記及證人 李Ｏ源、陳Ｏ倫於本院審理時所證稱本案附近土地之樹種分布 情形等相互勾稽，足認該噴有紅漆之牛樟殘材應出自上開10 9年11月5日所發現之盜伐現場。是被告於110年1月13日17時 50分許，在乙地點拿取之木塊應屬牛樟木，亦堪認定。 ⑥被告雖於本院審理時辯稱：伊有經營露營區，故將臭樟取回 露營區以為觀賞之用等語（見本院卷一第63頁）。然此與其 於警詢時辯稱：伊原本以為是貴重的牛樟木，欲拿來培育牛 樟芝，後來發現是一般的臭樟樹材，所以才將之放在工寮內 等語（見偵字第3123號卷第33頁），顯然前後矛盾，難以自 圓其說。且被告於本院審理時自承有分辨牛樟木之能力（見 本院卷二第114頁），此與其先前因違反森林法案件，經法 院論罪科刑確定之歷次前案中，其竊取之標的均屬牛樟之情 形相符（見本院卷一第23至34頁所附本院99年度訴字第470 號宣示判決筆錄、99年度易字第1139號宣示判決筆錄、100 年度訴字第739號宣示判決筆錄、102年度訴字第589號判決 之網路列印本），是被告於警詢時辯稱其將臭樟誤認為牛樟 等語，實難採取，其於警詢及本院審理時所為之辯解顯有齟 齬，亦難遽信。況證人黃Ｏ賜於110年1月13日13時許至乙地 點勘查時，確有自該等堆置草堆內之木塊嗅得牛樟之氣味， 業經證人黃Ｏ賜於本院審理時證述在卷（見本院卷二第82頁 ），是被告上開辯解，尚難憑採。
⒊公訴意旨固認被告係在國有林地內竊取貴重木牛樟木1塊，然
乙地點坐落案外人何Ｏ英所有之南庄鄉風美段374地號土地， 該土地之使用地類別為林業用地，屬森林法所稱之私有林， 有會勘紀錄（會勘時間：110年1月27日11時35分許）、原住 民族委員會111年4月19日原民綜字第1110019644號函暨所附 土地建物查詢資料各1份在卷可憑（見偵字第3123號卷第45 頁；本院卷一第121、128頁），本案既無證據足以認定確係 被告於國有林地竊取貴重木牛樟木1塊後，將之藏放在乙地 點之草叢內，依罪證有疑、利歸被告之原則，僅得認定該塊 業經林務局人員噴有紅漆之牛樟木1塊，係經不詳人士自第3 6林班地竊取後藏放乙地點草叢內，再經被告竊取之。另該 等牛樟木塊藏放草叢中時，尚經不詳人士以蓋木板之方式遮 掩，此據證人陳Ｏ倫於本院審理時證述明確（見本卷二第96 頁），並有110年1月13日保七總隊第五大隊員警至乙地點會 勘時拍攝之照片在卷可憑（見偵字第3123號卷第61頁下方照 片），足見該不詳人士竊取後已對該牛樟木塊重新建立一持 有關係，被告將之取出而破壞該不詳人士之持有，應屬竊盜 行為而非侵占離本人持有物之行為，附此敘明。 ㈢本案被告拿取牛樟木之甲地點、乙地點，均為泰雅族傳統領 域土地，亦均屬原住民族地區，固有苗栗縣政府原住民族事 務中心111年3月8日苗原經字第1110001567號函、原住民族 委員會111年4月19日原民綜字第1110019644號函各1份在卷 可參（見本院卷一第113至114頁、第121至128頁），然依森 林法第52條第4項公告之貴重木樹種，因珍貴稀有，基於保 育觀念，原則上係禁止採取，但報經中央主管機關認定其採 取不致影響該物種永續利用並同意採取者，則例外允許，此 觀原住民族依生活慣俗採取森林產物規則第6條第2項規定即 明。而本案被告所拿取之木材均屬牛樟木，業據本院認定如 前，依上開規定禁止採取，本案被告復無報經中央主管機關 認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取，是本案被 告2次拿取牛樟木之行為，均無從依前開規定認定係依法令 之行為而阻卻違法。
㈣綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。被告行為後，森林法第52條於110年5月5日 修正公布，同年月7日施行，修正前森林法第52條第1項之法 定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十 倍以下罰金」，同條第3項規定「第一項森林主產物為貴重
木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下 罰金」；修正後森林法第52條第1項將原條項序文以贓額倍 數計算罰金數額之方式，修正明定罰金之最低額及最高額為 「併科新臺幣一百萬元以上二千萬元以下罰金」，同條第3 項亦配合修正為「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑 至二分之一。」經比較新、舊法律，修正後森林法第52條規 定，未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適 用被告行為時即修正前森林法第52條之規定。 ㈡被告本案2次所竊取之森林主產物，其樹種均為牛樟，業經本 院認定如前，而牛樟屬森林法第52條第4項所定之貴重木， 有行政院農業委員會104年7月10日農林務字第1041741162號 公告1份附卷可參（見偵字第1918號卷第143至144頁）。是 本案被告竊取屬貴重木之牛樟，並使用機車搬運贓物，核其 所為，均係犯修正前森林法第52條第3項、第1項第6款之竊 取森林主產物貴重木罪（共2罪）。且均應依同條第3項規定 加重其刑。至被告竊取森林主產物貴重木之行為，雖亦構成 森林法第50條之竊取森林主產物罪及刑法第320條第1項之竊 盜罪，惟森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項之特別 規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件 ）優於部分法（無森林法之加重條件）原則，前者應優先於