臺灣高等法院民事判決
112年度重上字第517號
上 訴 人 湯枝福
訴訟代理人 陳鈺林律師
被 上訴人 彭素美
湯致勝
湯承諭
李宜臻
湯長樺(兼湯建清之承受訴訟人)
湯錫鎮
湯增豐
湯智威
湯錫達
湯文永(即湯阿泉之承受訴訟人)
湯建隆(即湯阿泉之承受訴訟人)
湯宜安(即湯阿泉之承受訴訟人)
湯長裕(即湯建清之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 吳錫銘律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國112年3月
13日臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第349號第一審判決提起上訴
，本院於113年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二至十一項之訴部分，及該部 分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢 棄。
二、被上訴人彭素美應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○地號土地上， 如附圖編號Ｓ所示（面積一七七點三五平方公尺）之建物拆 除，並返還前開占用土地予上訴人及其他全體共有人。三、被上訴人李宜臻應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○地號土地上， 如附圖編號Ｒ所示（面積一二五點Ｏ七平方公尺）之建物拆除 ，並返還前開占用土地予上訴人及其他全體共有人。四、被上訴人湯長樺應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○地號土地上， 如附圖編號Ｑ所示（面積四七點二九平方公尺）之建物拆除 ，並返還前開占用土地予上訴人及其他全體共有人。五、被上訴人湯長樺、湯長裕應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○地號 土地上，如附圖編號Ｐ所示（面積六一點Ｏ二平方公尺）之建 物拆除，並返還前開占用土地予上訴人及其他全體共有人。六、被上訴人湯承諭、湯長樺、湯長裕、湯致勝應將坐落宜蘭縣 ○○鎮○○○段○○○地號土地上，如附圖編號Ｏ所示（面積一Ｏ一點
五二平方公尺）之建物拆除，並返還前開占用土地予上訴人 及其他全體共有人。
七、被上訴人湯錫鎮應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○地號土地上， 如附圖編號Ｍ、Ｎ所示（面積依序為一二二點五三平方公尺、 一七點Ｏ四平方公尺）之建物拆除，並返還前開占用土地予 上訴人及其他全體共有人。
八、被上訴人湯宜安、湯文永、湯建隆應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○ 段○○○地號土地上，如附圖編號Ｋ、Ｌ所示（面積依序為一Ｏ八 點四二平方公尺、三一點九七平方公尺）之建物拆除，並返 還前開占用土地予上訴人及其他全體共有人。
九、被上訴人湯增豐應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○地號土地上， 如附圖編號Ｊ所示（面積四六點二二平方公尺）之建物拆除 ，並返還前開占用土地予上訴人及其他全體共有人。十、被上訴人湯智威應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○地號土地上， 如附圖編號Ｕ所示（面積八六點二平方公尺）之建物拆除， 並返還前開占用土地予上訴人及其他全體共有人。十一、被上訴人湯錫達應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○地號土地上 ，如附圖編號Ｖ所示（面積八四點七七平方公尺）之建物 拆除，並返還前開占用土地予上訴人及其他全體共有人。十二、第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人各依附表二「訴訟費用負擔比例」所示之比例負擔。十三、本判決第二至十一項所命給付於上訴人以如附表三「上訴人假執行供擔保金額」欄所示金額供擔保後，得假執行。但被上訴人如以如附表三「被上訴人免為假執行供擔保金額」欄所示金額為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然 停止。但前開規定於有訴訟代理人時不適用之。承受訴訟人 於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、 第173條本文、第175條第1項分別定有明文。次按訴訟程序 於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明，由為裁判之 原法院裁定之。民事訴訟法第177條第3項亦有明文。經查： ㈠原審於民國112年2月15日言詞辯論終結，於同年3月13日宣判 （見原審卷三107至108頁該日言詞辯論筆錄），而原審被告 湯阿泉於111年5月11日原審裁判前死亡，有戶籍謄本附卷可 佐（見本院卷一203頁），訴訟程序因湯阿泉有委任訴訟代 理人而不當然停止，上訴人於112年4月11日提起本件上訴， 原法院於同年10月23日依職權裁定命被上訴人湯文永、湯建 隆、湯宜安、訴外人湯鄭牡丹、湯秋梅、湯春蘭（下各稱其 名）為承受訴訟人，續行訴訟，上訴人嗣於113年5月23日準 備程序撤回對湯鄭牡丹、湯秋梅、湯春蘭之上訴，有該裁定 、準備程序筆錄在卷可參（見本院卷一345至346頁、本院卷 二228頁）。
㈡另上訴人提起上訴後，被上訴人湯建清於112年9月11日死亡 ，經湯建清之繼承人即被上訴人湯長樺、湯長裕、訴外人李 碧雲、湯詠淩（下各稱其名）承受訴訟，因湯建清之繼承人 達成遺產分割協議，約定宜蘭縣○○鎮○○○段000地號土地（重 測前為○○段○○○小段000地號土地，下稱系爭土地）上湯建清 所有未辦保存登記之建物，由湯長裕及湯長樺取得，上訴人 於113年1月25日準備程序撤回對李碧雲及湯詠淩之上訴（見 本院卷二95頁），先予敘明。
二、上訴人又於113年5月23日準備程序撤回原上訴聲明第㈡項「 被上訴人彭素美、湯長樺、湯長裕、湯致勝、湯承諭、湯玉 麟應將坐落系爭土地上，其共有如原審判決附圖所示T部分 之地上物拆除，將占用之土地返還上訴人及其他共有人」（ 見本院卷二228頁該日準備程序筆錄）。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為系爭土地共有人，被上訴人各為附表一編 號0至00「門牌號碼」欄所示建物（下稱系爭建物）之處分 權人，系爭土地共有人間並無分管協議，系爭建物無權占用 系爭土地如附圖「編號」欄J至S、U、V部分（下各以編號J 至S、U、V稱之）土地，占用面積如附表「面積」欄所示， 侵害伊及其他共有人權利。爰依民法第767條第1項、第821 條規定，聲明求為判決：㈠如附表一所示各被上訴人應將坐 落系爭土地上各如附表一「編號」欄所示，面積各如附表一 「面積」欄所示之系爭建物拆除，並返還各該占用土地予上 訴人及其他全體共有人。㈡願供擔保，請准宣告假執行（原 審就此部分為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴 ，未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴聲明求為命：㈠原判 決關於駁回後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢 棄。㈡同上開訴之聲明㈠所示。㈢願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被上訴人則以：系爭土地於日治時期為訴外人湯知母所有， 湯知母死亡後，由其子即訴外人湯榮、湯榮燦、湯榮水、湯 榮海、湯榮田（下各稱其名，合稱湯榮等5人，即五大房） 取得共有。湯榮等5人死亡後，由其等繼承人即訴外人湯福 池、湯清溪、湯坤樹、湯有龍、湯文貴、湯玉麟、湯錫典、 湯炎再、湯建德、湯進財、湯阿元等人繼承取得系爭土地所 有權應有部分，再因繼承或贈與等法律關係，由其等之繼承 人或繼受人取得所有權應有部分。湯知母於日治時期大正年 間死亡後，除由大房湯榮繼承戶主權外，湯榮燦、湯榮水、 湯榮海、湯榮田於大正年間分戶、分家後包含各房子孫，均 仍設籍、居住系爭土地，足見湯榮等5人當時係互相同意五
大房各自使用系爭土地一定位置，興建供家人賴以居住使用 之建物，並歷經數代共有人之使用、收益及各自占有特定位 置之土地，互為容忍，未為干涉或有紛爭，系爭土地各共有 人間存有繼受五大房先祖劃定範圍，各自管有使用特定土地 之默示分管協議存在，上訴人自不得請求拆屋還地等語，資 為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張其為系爭土地共有人，被上訴人以系爭建物無權 占用該地，爰請求拆除系爭建物、返還各該占用土地予伊及 其他共有人等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲 分述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前 段、中段及第821條定有明文。又按當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條本 文所明定。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有 人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗 辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任 ，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最 高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照)。再按共有物 分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示 均可，不以訂立書面為必要，惟所謂默示之意思表示，除依 表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意 思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別 情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者， 即不得謂為默示之意思表示。末按共有物分管之約定，固不 以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各 自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各 自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，始成立默示分管契 約，是默示分管契約之存在客觀上須符合：1.共有人間實際 上劃定使用範圍，2.已歷有年所，3.對各自占有管領之部分 ，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未 予干涉。
㈡查上訴人為系爭土地之共有人，應有部分為5分之1，被上訴人各為附表一編號0至00「門牌號碼」欄所示建物之處分權人，系爭建物占用系爭土地編號J至S、U、V部分土地等事實，為兩造所不爭執（見本院卷二230至231頁），且經原審囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）測量後以111年6月1日函檢送之附圖（見原審卷二9頁），系爭土地編號J至S、U、V部分為如附表一所示之系爭建物，有系爭土地謄本、原審勘驗筆錄、現場照片、附圖可稽（見原審卷一275至304頁、卷二9頁、本院卷二181至194頁），堪信為真實。被上訴人抗辯依共有人間默示分管契約而有權占有系爭土地等語，為上訴人所否認，依上說明，自應由被上訴人就其有占用權源此有利於己之事實，負舉證責任。 ㈢次查：
1.系爭土地於日治時期係登記為湯知母所有，湯知母死亡後， 由其子湯榮、湯榮燦、湯榮水、湯榮海、湯榮田（即五大房 ）共有，湯榮、湯榮燦、湯榮海、湯榮田死亡後，由其等繼
承人即湯福池、湯清溪、湯坤樹、湯有龍、湯文貴、湯玉麟 、湯錫典、湯炎再、湯建德、湯進財、湯阿元繼承取得土地 所有權應有部分，再因繼承或贈與等法律關係，由其等之繼 承人或繼受人取得所有權應有部分，為兩造所不爭執（見本 院卷二230至231頁），並有宜蘭地政事務所111年11月16日 函檢送系爭土地登記謄本、電子處理前登記簿、光復後土地 登記總簿、日治時期登記簿及建築改良物情形填報表、他項 權利聲請書及系爭土地之土地建物查詢資料可憑（見原審卷 二318至489頁、本院卷二181至194、237、239頁），足堪信 實。被上訴人陳稱：兩造之祖先湯知母後代五大房於日治時 期大正年間開始有默示分管協議使用系爭土地之範圍，附圖 編號T屬公廳，由五房共同使用，編號J至S、U、V部分土地 ，為湯知母之大房湯榮及二房湯榮燦後代子孫（即被上訴人 ）所分管占有，並建有系爭建物；而系爭土地中荒地部分為 三房湯榮水及後代子孫（含上訴人）分管使用，四房湯榮海 、五房湯榮田及後代子孫則分管湯知母其他地號土地等語， 僅提出其自行標繪之系爭土地分管圖為證（見本院卷二123 頁），惟上訴人否認系爭土地中荒地部分（即被上訴人所指 之上開分管圖藍色部分）為其所分管，被上訴人復未提出其 他證據資料以實其說，難認可採。足見系爭土地僅為被上訴 人即湯知母之大房及二房占有使用，無從證明其所稱五大房 共有人間就系爭土地實際上劃定使用範圍。又依宜蘭縣政府 財政稅務局113年1月19日函送系爭建物之房屋稅籍證明書（ 見本院卷二7至71頁），系爭建物之房屋稅課稅折舊年數皆 為20年至46年之間，依此推論系爭建物最早建於67年間，亦 無從證明湯知母後代五大房於日治時期即劃定使用範圍各自 占有管領使用系爭土地特定部分，而有默示分管契約存在。
2.兩造雖不爭執湯知母自日治時期明治年間起即設籍、居住系 爭土地；湯知母於日治時期大正年間死亡後，由湯榮繼承戶 主權，湯榮燦、湯榮水、湯榮海、湯榮田於大正年間分戶、 分家後仍設籍於系爭土地等情（見本院卷二231頁），並有 宜蘭縣宜蘭市戶政事務所111年11月14日函送湯知母日治時 期全戶戶籍資料以及湯榮等5人日治時期全戶戶籍資料可佐 （見原審卷二264至317頁）。然僅可認湯榮等5人曾設戶籍 於系爭土地，或有占有使用系爭土地之情，惟無從憑以證明 共有人間就系爭土地實際上各按劃定使用範圍管領占有之， 自難認共有人間有默示分管契約存在。再者，上訴人及前手 縱礙於親戚情面，或無利用系爭土地之需求，而未對被上訴 人主張權利，僅係單純沉默，依社會觀念亦難認其有默示分
管契約之法效意思。此外，被上訴人復未提出證據資料足認 上訴人之舉動或其他情事，有足以間接推知其有默示分管契 約之意思，是被上訴人抗辯系爭土地全體共有人均已默示同 意由伊等分管系爭土地云云，洵無可採。
㈣綜合上情，無從推認系爭土地共有人間，就系爭土地有劃分 各自使用範圍而成立默示分管契約。依前揭說明，被上訴人 未能舉證證明其有占有系爭土地之正當權源，自難為對被上 訴人有利之認定。從而，上訴人主張被上訴人無權占有系爭 土地，應可採信。
四、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821 條規定，請求如附表一所示各被上訴人應將坐落系爭土地上 各如附表一「編號」欄所示，面積各如附表一「面積」欄所 示之系爭建物拆除，並返還各該占用土地予上訴人及其他全 體共有人，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分， 駁回上訴人之請求，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢 棄，並改判如主文第2至11項所示。兩造均陳明願供擔保宣 告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論 駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 6 日 民事第三庭
審判長法 官 劉又菁
法 官 林伊倫
法 官 王育珍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日 書記官 簡曉君
附表一
編號 被上訴人即處分權人 門牌號碼 （宜蘭縣○○鎮○○路0段） 面積（平方公尺） 編號 1 彭素美 0號 177.35 S 2 李宜臻 0號 125.07 R 3 湯長樺 00號 47.29 Q 4 湯長樺 00號 61.02 P 湯長裕 5 湯承諭 00號 101.52 O 湯長樺 湯長裕 湯致勝 6 湯錫鎮 00號 122.53 M 無門牌 17.04 N 7 湯宜安 00號 108.42 K 湯文永 無門牌 31.97 L 湯建隆 8 湯增豐 00號 46.22 J 9 湯智威 00巷0號 86.2 U 10 湯錫達 00巷00號 84.77 V
附表二：訴訟費用負擔比例
編號 被上訴人 負擔比例 1 彭素美 18/100 2 李宜臻 12/100 3 湯長樺 8/100 4 湯長裕 5/100 5 湯承諭 3/100 6 湯致勝 3/100 7 湯錫鎮 14/100 8 湯宜安 5/100 9 湯文永 5/100 10 湯建隆 5/100 11 湯增豐 5/100 12 湯智威 9/100 13 湯錫達 8/100
附表三：准、免假執行之擔保
編號 本判決主文 上訴人假執行供擔保金額（新臺幣，元以下四捨五入） 被上訴人免為假執行供擔保金額（新臺幣，元以下四捨五入） 1 第二項 956,744元 2,870,232元 2 第三項 674,711元 2,024,133元 3 第四項 255,114元 765,341元 4 第五項 329,183元 987,548元 5 第六項 547,667元 1,643,000元 6 第七項 752,934元 2,258,801元 7 第八項 757,357元 2,272,072元 8 第九項 249,341元 748,024元 9 第十項 465,020元 1,395,061元 10 第十一項 457,306元 1,371,918元