臺灣高等法院民事判決
112年度上字第1146號
上 訴 人
即被上訴人 曾增錰
被 上訴人 曾增寶
曾增彬
曾黎金順
上 四 人
訴訟代理人 李茂禎律師
被 上訴人
即 上訴人 桃園市政府
法定代理人 張善政
訴訟代理人 謝勝隆律師
上列當事人（下均省略稱謂）間請求返還不當得利等事件，曾增
錰、桃園市政府對於中華民國112年6月20日臺灣桃園地方法院11
1年度訴字第1773號第一審判決各自提起上訴，本院於113年7月2
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回曾增錰後開第二項之訴部分，及該部分訴訟 費用之裁判均廢棄。
二、桃園市政府應將坐落桃園市○○區○○段一一五二地號土地上如 附圖所示黃色部分（面積一九九點六六平方公尺）之柏油路 刨除，並將占用之土地返還予曾增錰。
三、桃園市政府之上訴駁回。
四、第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用（除撤回 上訴部分外），均由桃園市政府負擔。
事實及理由
一、曾增錰、曾增寶、曾增彬、曾黎金順（下合稱曾增錰等4人 ）主張：坐落桃園市○○區○○段1152、1162、1167、1171、11 72、1173、1174地號土地（下各以地號稱之，合稱系爭7筆 土地）均為特定農業區之農牧用地，1152、1162、1167、11 71地號土地原為訴外人曾德勇所有，1172、1173、1174地號 土地原為訴外人曾德鐰所有，嗣於民國（下同）101年間因 分割繼承，由曾增寶、曾黎金順分別共有1172地號土地，由 曾增寶、曾增彬分別共有1173、1174地號土地；曾增錰於10 9年間因繼承取得1152、1162、1167、1171地號土地所有權 。桃園市政府並非系爭7筆土地所有人或他項權利人，亦無 任何占有之法律上原因，於82年至85年間未經曾德勇、曾德 鐰或伊等同意，擅自拓寬○○區大湖路（下稱大湖路）占用11
62、1171、1172、1174地號土地（下合稱1162等4筆土地） 如附圖所示黃色部分，拓寬○○區上福路（下稱上福路）占用 1152、1167、1173地號土地如附圖所示黃色部分，並於上開 道路鋪設柏油路，致伊等所有權受到侵害，桃園市政府自應 將系爭7筆土地上如附圖所示黃色部分之柏油路面刨除，並 將占用土地返還予伊等，爰依民法第767條第1項前段、中段 規定，請求：㈠桃園市政府應將1152、1162、1167、1171地 號土地上，如附圖所示黃色部分、面積之柏油路面刨除，並 將占用之土地返還予曾增錰；㈡桃園市政府應將坐落1172地 號土地上，如附圖所示黃色部分、面積之柏油路面刨除，並 將占用之土地返還予曾增寶、曾黎金順；㈢桃園市政府應將 坐落1173、1174地號土地上，如附圖所示黃色部分、面積之 柏油路面刨除，並將占用之土地返還予曾增寶、曾增彬等語 （原審駁回曾增錰等4人請求不當得利部分，未據曾增錰等4 人聲明不服，非本院審理範圍，爰不贅述）。原審就此部分 判決：㈠桃園市政府應將坐落1162、1171地號土地上，如附 圖所示黃色面積部分之柏油路面刨除，並將占用之土地返還 予曾增錰；㈡桃園市政府應將坐落1172地號土地上，如附圖 所示黃色面積部分之柏油路面刨除，並將占用之土地返還予 曾增寶、曾黎金順；㈢桃園市政府應將坐落1174地號土地上 ，如附圖所示黃色面積部分之柏油路面刨除，並將占用之土 地返還予曾增寶、曾增彬，駁回曾增錰、曾增寶、曾增彬其 餘之訴。曾增錰就1152、1167地號土地，曾增寶、曾增彬就 1173地號土地敗訴部分，桃園市政府就其敗訴部分，各自提 起上訴後，曾增寶、曾增彬撤回上訴，曾增錰就1167地號土 地部分撤回上訴（見本院卷第163頁），該撤回上訴部分均 非本院審理範圍。曾增錰上訴聲明：㈠原判決關於駁回曾增 錰後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡桃園市政府應將1152地號土地 上如附圖所示黃色部分（面積199.66平方公尺）之柏油路刨 除，並將占用之土地返還予曾增錰。曾增錰等4人就桃園市 政府之上訴，答辯聲明：桃園市政府之上訴駁回。二、桃園市政府則以：依航照圖所示，1152地號土地及1162等4 筆土地（下合稱1152等5筆土地）如附圖所示黃色部分至遲 於67年即為公眾通行之道路，斯時土地所有權人於上開土地 充為道路使用之初，未為異議，已成立公用地役關係而為既 成道路，並分別編定為大湖路及上福路之一部分。又上福路 路寬為3.6至6.5公尺間，占用1152地號土地之路寬為3.3至5 .6公尺間，若准曾增錰收回占用土地，勢將導致上福路路寬 減縮至0.3至0.9公尺間，恐不敷消防通道寬度至少有3.5公 尺之需求，且上福路兩側緊鄰民房及溝渠，拓寬空間甚微，
無可替代通行之道路。另1152等5筆土地被占用部分與未被 占用部分有溝渠阻隔，且被占用土地為狹長、不規則形，曾 增錰等4人取回被占用土地後實難加以利用，然對公眾通行 有重大不利之影響，曾增錰等4人請求伊返還1152等5筆土地 如附圖所示黃色部分，有權利濫用之情事等語，資為抗辯。 上訴聲明：㈠原判決不利於桃園市政府部分廢棄；㈡上開廢棄 部分，曾增錰等4人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 就曾增錰之上訴，答辯聲明：曾增錰之上訴駁回。三、兩造不爭執之事項（見本院卷第85-86頁） ㈠系爭7筆土地均為特定農業區，曾增錰於106年1月26日以贈與 為原因取得1152、1167地號土地所有權全部，於110年4月27 日以分割繼承為原因取得1162、1171地號土地所有權全部， 曾增寶、曾黎金順於102年8月14日以分割繼承為原因取得11 72地號土地所有權，應有部分依序為355333分之150000、35 5333分之205333，曾增寶、曾增彬於102年8月14日以分割繼 承為原因取得1173、1174地號土地所有權，應有部分各2分 之1，有上開土地登記謄本影本可憑（見原審卷一第11-17頁 ）。
㈡系爭7筆土地如附圖所示黃色部分柏油路面為桃園市政府所鋪 設。
四、本院得心證之理由：
㈠1152等5筆土地如附圖所示黃色部分，非屬存在公用地役關係 之既成道路：
⒈按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個 人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能， 並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發 展人格及維護尊嚴。而公用地役關係乃私有土地而具有公共 用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我 國法制所承認。既成道路成立公用地役關係者，首須為不特 定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次， 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須 經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期 間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅 能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司 法院釋字第400號解釋理由書參照）。依此，既成道路並非 當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地 役關係。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。桃園市政府 抗辯：1152等5筆土地如附圖所示黃色部分至遲自67年間起 即供不特定之公眾通行使用，成立公用地役關係而為既成道
路等情，為曾增錰等4人所否認，桃園市政府就此有利於己 之事實，應負舉證之責。
⒉有關1162等4筆土地如附圖所示黃色部分（即大湖路部分）：
依桃園市政府提出之67年、75年、80年、85年、90年間航照 圖所示(見原審卷一第133-141頁)，67年、75年、80年間大 湖路路寬並無明顯變化，85年間大湖路則明顯較之前有拓寬 之情形，90年間路寬則與85年間路寬大致相同，充其量僅能 認定80年間至85年間大湖路拓寬時，1162等4筆土地如附圖 所示黃色部分作為大湖路之一部分，並供不特定之公眾通行 之用，尚無從認定1162等4筆土地如附圖所示黃色部分於67 年間已成為大湖路之一部分，甚或供公眾通行時間年代久遠 ，一般人已不復記憶確實供通行之起始，自不符合成立公用 地役關係之要件。又縱認1162等4筆土地如附圖所示黃色部 分於67年間即供不特定之公眾通行，然依桃園市中壢地政事 務所（下稱中壢地政事務所）測繪大湖路占用土地之土地複 丈成果圖所示（見原審卷二第81頁），大湖路目前路寬約10 .3至10.6公尺，扣除占用1162等4筆土地如附圖所示黃色部 分，最小路寬為5.1公尺，足可供一般通行之用，可見1162 等4筆土地如附圖所示黃色部分並非公眾通行所必要，與公 用地役關係成立之要件不符。
⒊有關1152地號土地如附圖所示黃色部分（即上福路部分）： 觀諸前揭航照圖所示，67年、75年、80年間已存在上福路， 上福路靠近1152地號土地一側路旁有種植樹木，於85年、90 年間上福路鋪設柏油道路，靠近1152地號土地一側路旁已無 種植樹木，而為道路一部分，上福路自67年間至90年間，道 路寬度雖無明顯變化，然於80年至85年間，靠近1152地號土 地一側原種植樹木之土地變更為柏油道路之一部分，可見確 有拓寬道路之情形，且依前揭歷年航照圖所示，僅能認定上 福路至遲於67年間即已存在，尚無從認定上福路當時已有占 用1152地號土地之事實，曾增錰主張：1152地號土地如附圖 所示黃色部分，係於80年至85年間因上福路拓寬而被占用等 語，與前揭航照圖所示上福路拓寬時間及位置相符，應屬可 信，則1152地號土地如附圖所示黃色部分供不特定之公眾通 行時間，尚非年代久遠，一般人已不復記憶確實供通行之起 始，不符合成立公用地役關係之要件。又縱認1152地號土地 如附圖黃色所示部分於67年間即供不特定之公眾通行，然依 中壢地政事務所測繪上福路占用土地之土地複丈成果圖所示 （見原審卷二第81頁），1152地號土地以南之上福路，其占 用之土地大部分為坐落桃園市○○區○○段1175地號土地（下稱
1175地號土地），且1175地號土地為國有之交通用地，有該 土地查詢資料在卷可佐（見本院卷第141頁），但上福路自1 173地號土地向北通行至1152地號土地處，卻未沿1175地號 土地界址開設道路，而係占用1152地號土地如附圖所示黃色 部分開設道路。1175地號土地既可開設道路供不特定之公眾 通行，則1152地號土地如附圖黃色部分即非公眾通行所必要 ，自與公用地役關係之成立要件不符。
⒋桃園市政府辯稱：過33-3-4小給水路係沿上福路西側設置之 溝渠，過33-3-3小給水路係沿大湖路北側設置之溝渠，上開 溝渠設置年代久遠且位置未曾變動，原始之上福路及大湖路 係緊鄰上開溝渠設置而未夾雜空地，1152等5筆土地如附圖 所示黃色部分亦緊鄰上開溝渠，可見自始即作為上福路及大 湖路之一部分，並非上福路及大湖路拓寬後始供不特定之公 眾通行云云。惟查，1152、1167、1168、1169及1173地號土 地上有過33-3-4小給水路，相關工程資料因年代久遠，現已 查無資料，1162等4筆土地上有過33-3-3小給水路，早期農 業灌溉即有此溝，因時代變遷車流量漸大，經由觀音區公所 施作道路並拓寬溝渠，近年因溝渠剝離受損，農民向行政院 農業委員會農田水利署石門管理處申請改善溝渠，於109年 改善施工完畢等情，固有行政院農業委員會農田水利署石門 管理處112年4月14日農水石門字第0000000000號函暨檢附之 工程同意書、現況照、航照圖、輪區圖在卷可參（見原審卷 二第69-78頁），惟上開函文及檢附資料，無從證明上福路 及大湖路未拓寬前即緊鄰上開溝渠設置，且比對前揭80年間 及85年間之航照圖可知，80年間大湖路北側其中一建物與大 湖路間尚有空地區隔，於85年間該建物與大湖路間已無空地 存在（見本院卷第221頁），足見大湖路80年至85年拓寬時 ，並非僅向南側拓寬，亦有向北側拓寬之情形，自難僅以過 33-3-4及過33-3-3等小給水路之溝渠設置時間久遠，即得推 認1152等5筆土地如附圖所示黃色部分供不特定之公眾通行 時間已年代久遠。桃園市政府此部分抗辯，尚不足採。 ⒌桃園市政府辯稱：依中壢地政事務所在67年及90年間航照圖 套繪資料（下分稱67年套繪圖及90年套繪圖，見本院卷第18 1-183頁）所示，90年套繪圖所示上福路使用1152地號土地 情形與1152地號土地如附圖所示黃色部分相當，而比對67年 與90年套繪圖可知，大湖路使用土地範圍顯有往南推移並減 少北側使用範圍情形，90年套繪圖所示大湖路使用1162等4 筆土地情形亦與1162等4筆土地如附圖所示黃色部分相當， 可見1152等5筆土地如附圖所示黃色部分，至遲於90年間即 作為道路使用，斯時1152等5筆土地所有權人並無出面阻擋
，應成立公用地役關係云云。惟查，依附圖所示，大湖路係 自同段1161地號土地與1162地號土地交接處往東陸續占用11 62等4筆土地，而依90年套繪圖所示，大湖路係自1162與117 1地號土地交接處始往東陸續占用1162等4筆土地，且依附圖 所示，大湖路明顯有占用1171與1172地號土地交接處之情形 ，然於90年套繪圖上，大湖路幾無占用該2筆土地交接處之 情形，中壢地政事務所測量課人員復表示：套繪圖之精度會 有誤差，只能作為參考等語，有本院公務電話紀錄表可佐（ 見本院卷第111頁），可見67年及90年套繪圖之內容，與實 際狀況存有誤差，不能僅以比對67年及90年套繪圖之內容， 即得推認大湖路歷年使用土地之情形係往南推移並減少北側 使用範圍。又縱認1152等5筆土地如附圖所示黃色部分至遲 於90年間已供不特定之公眾通行，然迄今亦非年代久遠，不 符合成立公用地役關係之要件。桃園市政府此部分抗辯，尚 屬無據。
㈡曾增杰等4人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴 人應將1152等5筆土地上如附圖黃色所示部分之柏油路面刨 除，並將占用土地返還曾增杰等4人，為有理由： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。查曾增錰為1152、1162、1171地號土地 所有權人，曾增寶、曾黎金順為1172地號土地所有權人，曾 增寶、曾增彬為1174地號土地所有權人，此為兩造所不爭執 （見兩造不爭執之事項㈠），1152等5筆土地如附圖所示黃色 部分不符成立公用地役關係之要件，業如前述，上訴人復未 能提出其他事證以證明其合法占有權源，則曾增錰等4人依 上開規定，請求桃園市政府將1152等5筆土地上如附圖所示 黃色部分之柏油路面刨除，並將該部分土地返還予曾增錰等 4人，即屬有據。
⒉桃園市政府抗辯：倘准曾增錰等4人收回占用土地，勢將導致 上福路路寬減縮至0.3至0.9公尺間，恐不敷消防通道寬度至 少有3.5公尺之需求，且上福路兩側緊鄰民房及溝渠，拓寬 空間甚微，無可替代通行之道路。另1152等5筆土地被占用 部分與未被占用部分有溝渠阻隔，且被占用土地為狹長、不 規則形，曾增錰等4人取回被占用土地後實難加以利用，然 對公眾通行有重大不利之影響，曾增錰等4人請求伊返還115 2等5筆土地如附圖所示黃色部分，有權利濫用之情事云云。 按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148條第1項定有明文。而權利之行使，是否以損 害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益
，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以 定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社 會所受之損失甚大者，基於權利社會化之基本內涵，非不得 視為以損害他人為主要目的；至當事人行使權利，雖足使他 人喪失利益，然茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所 定範圍之內。經查，上福路自南往北依序行經1173地號土地 、同段1169、1168地號土地及1167地號土地，道路寬度約為 3.6公尺至4.2公尺，道路北側為1152、1175地號土地，兩者 緊鄰（見原審卷二第81頁），倘不通行1152地號土地，改由 緊鄰1152地號土地之國有1175地號土地通行，路寬並無明顯 減縮之情形，仍可保持目前通行狀態，尚不妨害公眾之通行 。又大湖路行經1162等4筆土地之路段，路面寬度約10.3尺 至10.6公尺，扣除占用1162等4筆土地之路面寬度約0.3至5. 3公尺後，大湖路最小路寬尚有約5.1公尺（即行經1171地號 土地附近之路寬10.3公尺扣除占用1171地號土地之路寬5.2 公尺所餘路寬），亦足供公眾通行之用，尚難認曾增錰等4 人取回上開遭占用土地後，對公眾通行會造成重大不利影響 。另1152、1162、1171、1172、1174地號土地遭占用之面積 分別為199.66平方公尺、74.81平方公尺、272.30平方公尺 、65.11平方公尺、270.97平方公尺，範圍非小，雖遭占用 部分呈不規則形狀，然尚非無法從事農用，亦非不能與其他 未遭占用之土地合併利用，經比較衡量，曾增錰等4人行使 權利，所得利益尚非甚少，且對公眾通行之損害不大，桃園 市政府抗辯：曾增錰等4人行使權利有權利濫用之情事云云 ，尚不足採。
五、綜上所述，曾增錰等4人依民法第767條第1項前段、中段規 定，請求桃園市政府㈠將1152、1162、1171地號土地上，如 附圖所示黃色面積部分之柏油路面刨除，並將占用之土地返 還予曾增錰；㈡將1172地號土地上，如附圖所示黃色面積部 分之柏油路面刨除，並將占用之土地返還予曾增寶、曾黎金 順；㈢將1174地號土地上，如附圖所示黃色面積部分之柏油 路面刨除，並將占用之土地返還予曾增寶、曾增彬，為有理 由，應予准許。原審就上開㈠關於1152地號土地部分，為曾 增錰敗訴之判決，尚有未合，曾增錰上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文 第2項所示。原審就上開其餘應准許部分，為桃園市政府敗 訴之判決，核無不合，桃園市政府上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件曾增錰之上訴為有理由，桃園市政府之上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 23 日 民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 陳心婷
法 官 郭俊德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 23 日 書記官 林虹雯