臺灣高等法院民事判決
111年度上字第1075號
上 訴 人 李祖遠
訴訟代理人 張智偉律師
被 上訴人 常興福
訴訟代理人 簡榮宗律師
許寶仁律師
林妤恬律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國111年2月
25日臺灣新北地方法院109年度重訴字第340號第一審判決提起上
訴，被上訴人並為訴之追加，本院於113年7月30日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
一、原判決主文第六項除減縮部分外，命上訴人給付逾如附表一 原訴本院判命給付欄所示部分，與該部分假執行之宣告，均 廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴駁回。
四、上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖二所 示五樓頂增建範圍面積陸拾伍點柒拾玖平方公尺之地上物拆 除，並將該占用部分土地騰空返還予被上訴人及其他全體共 有人。
五、上訴人應給付被上訴人新臺幣壹仟壹佰貳拾柒元，及自民國 一一一年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，並自民國一一一年一月二十日起至返還本判決主文第 四項所示土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣壹拾陸元。六、被上訴人其餘追加之訴駁回。
七、第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔；追加之訴部分 由上訴人負擔百分之三十七，餘由被上訴人負擔。八、本判決主文第四及五項，於被上訴人以新臺幣壹佰伍拾萬元 供擔保後，得假執行。但上訴人以新臺幣肆佰伍拾萬元預供 擔保，得免為假執行。
九、被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2
款、第3款定有明文。被上訴人於原審主張其於民國104年12 月29日因買賣而登記為坐落新北市○○區○○段000地號土地（ 下稱系爭土地）之共有人，應有部分1/40，而上訴人所有如 附圖一所示三樓鐵皮增建範圍及三樓窗臺A至C等地上物（合 稱系爭三樓地上物）無權占用系爭土地面積共計69.65平方 公尺，爰依民法第767條第1項前段、第821條及第179條規定 ，求為命上訴人應將系爭三樓地上物拆除，並將該占用部分 土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人；給付如附表一 原訴原判決主文第六項判命給付欄所示之判決（即原判決主 文第五及六項，原審訴字卷第577頁，其餘未繫屬本院，不 另贅述）。嗣於本院審理時，被上訴人主張：㈠關於不當得 利部分，減縮為附表一原訴被上訴人減縮後請求欄；㈡追加 主張上訴人有事實上處分權如附圖三所示五樓頂加一層範圍 地上物（面積共178.06平方公尺，下稱系爭五樓頂加一層， 另其中如附圖二所示頂增建範圍面積65.79平方公尺，則稱 系爭五樓頂增建範圍），無權占用系爭土地，上訴人應將系 爭五樓頂加一層拆除，並將系爭五樓頂增建範圍占用部分土 地騰空返還被上訴人及其他共有人全體，並給付如附表一追 加之訴被上訴人請求欄（本院卷二第502頁）。核其所為， 為減縮應受判決事項之聲明，並就無權占用系爭土地之同一 基礎事實而追加新訴，符合首揭規定，均予准許。貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊為系爭土地共有人，上訴人於99年9月28 日拍賣取得坐落系爭土地上同段000建號即門牌號碼同區○○ 路0段000巷00弄0號3樓房屋（含系爭三樓地上物）（下稱系 爭三樓建物）所有權，並為系爭土地共有人（應有部分52/2 160）。惟系爭三樓地上物係違法增建，未經系爭土地共有 人同意，為無權占有系爭土地，上訴人應將之全部拆除，並 騰空返還占用部分土地。又上訴人無權占用系爭土地而獲有 使用利益，致伊無法管領使用而受有損害，應返還占用利益 。為此爰依民法第767條第1項前段、第821條及第179條規定 ，求為命上訴人應將系爭三樓地上物拆除，並將該部分占用 土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人；給付如附表一 原訴原判決主文第六項判命給付欄所示之判決。原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院審 理時，另為訴之追加，如前所述。答辯聲明：上訴駁回。追 加之訴之聲明：㈠上訴人應將系爭五樓頂增建範圍拆除，並 將占用部分土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體；㈡上 訴人應將系爭五樓頂加一層扣除五樓頂增建範圍部分拆除； ㈢如附表一追加之訴被上訴人請求欄所示；㈣願供擔保，請准
宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭三樓地上物及五樓頂加一層均為伊經法院 拍定取得，有合法使用權源。又系爭土地共有人間對於此等 增建均知悉且互相容忍，就系爭土地有默示分管契約，現亦 同意系爭三樓地上物及五樓頂加一層占用系爭土地。再者， 縱拆除前開增建物，系爭土地其他共有人就上開占用部分土 地亦無從利用，被上訴人請求伊拆屋還地，實屬權利濫用等 語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決命上訴人拆屋還地、給 付不當得利及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。追加之訴 答辯聲明：㈠追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、被上訴人於104年12月29日因買賣而登記為系爭土地共有人 （應有部分40分之1）及其上同段000建號即門牌號碼同區○○ 路0段000巷00號4樓房屋（下稱被上訴人建物）所有權人。 而上訴人於99年9月28日因拍賣取得系爭土地（應有部分為2 160分之52）及系爭三樓建物所有權。又上訴人取得系爭三 樓建物時，已存在系爭三樓地上物，為上訴人所有且占有使 用中，另系爭五樓頂加一層事實上處分權亦為上訴人經法院 拍賣取得且占有使用中等情，為兩造不爭執（本院卷二第18 4頁），並有土地登記謄本及所有權狀、建物所有權狀、現 場照片、新北市新莊地政事務所110年3月17日新北莊地登字 第1105994043號函、臺灣板橋地方法院不動產權利移轉證書 可憑（原審調字卷第51至55、65、115至117頁，原審訴字卷 第91至99、235、249至250頁，本院卷一第262、265頁）， 堪信為真實。
四、被上訴人主張系爭三樓地上物及五樓頂加一層無權占用系爭 土地，依民法第767條第1項前段、第821條及第179條規定， 請求上訴人拆屋還地並給付不當得利等情，為上訴人所否認 ，並以前詞為辯。經查：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求，民法第767條第1項前段、第821條定有明文。又房屋之 拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之 建物，所有人或有事實上處分權之人有拆除之權限。被告對 於原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占 有為抗辯者，應由被告就其取得占有，係有正當權源之事實 證明之。次按民法第820條第1項於98年1月23日修正前規定 ：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」 而於修正後規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應
以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其 應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」是共有物 之管理於修正前應得全體共有人同意，於98年1月23日修正 後則按修正後規定辦理。另公寓大廈樓頂平臺為公寓大廈共 用部分，此觀諸公寓大廈管理條例第7條、第8條及第33條自 明，其管理使用，除應依法令規定辦理外，由公寓大廈規約 另有規定或區分所有權人會議決議。查：
１、關於系爭五樓頂加一層扣除系爭五樓頂增建範圍部分： 系爭土地上共8棟公寓合計40筆建物乙情，有建造執照及使 用執照所附平面圖與登記謄本在卷可考（本院卷二卷第425 、437至443、本院卷一第145頁），是各該公寓實際坐落範 圍自屬有權占用系爭土地；依現場照片所示（本院卷二第34 1頁），被上訴人建物及系爭三樓建物所在公寓，為不同棟 建物；又扣除系爭五樓頂增建範圍，系爭五樓頂加一層其餘 部分，為系爭三樓建物所在該棟公寓屋頂平臺，係該棟公寓 合法興建及登記範圍垂直上空區域，此觀諸附圖二及三自明 。兩造均未主張系爭土地所建8棟公寓有共同成立公寓大廈 管理組織之情事，則依前開說明，系爭五樓頂加一層扣除同 層增建範圍之區域，面積計112.27平方公尺（計算式：178. 06－65.79＝112.27），既為所在該棟公寓屋頂平臺，如何管 理使用，應由該棟公寓大廈規約或區分所有權人會議決定， 並非坐落土地之共有人共同管理。況由其他非該棟公寓區分 所有人之系爭土地共有人，決定該棟公寓合法興建及登記範 圍內屋頂平臺如何使用，亦與常情不符。因此，被上訴人非 該棟公寓區分所有人，亦未因此受有損害，其以系爭土地共 有人身分訴請拆除該部分地上物及給付占用該部分土地之不 當得利，即屬無據。
２、關於系爭三樓地上物及系爭五樓頂增建範圍（合稱系爭增建 物）部分：
⑴、上訴人抗辯系爭土地共有人早已知悉系爭增建物存在，成立 默示分管契約，並願依現況繼續分管云云，提出記載由胡金 火等26名共有人（合計應有部分3963/7200）簽署之證明書 為證（本院卷一第95至107、433至434、449至451頁，合稱 系爭證明書）。惟被上訴人爭執該證明書形式真正（本院卷 一第446頁）。其中，胡金火（應有部分590/21600）、徐文 章（應有部分54/2160）、胡建文（應有部分49/2160）、胡 志順（應有部分49/2160）、賴國斌（應有部分51/2160）及 胡宇豪（應有部分51/2160）等6人（下稱胡金火等6人）所 為簽名並未經認證，且其等經傳訊，亦未到庭作證（本院卷 二第33、37及39頁），無從認定此部分簽名為真正。又兩造
均不爭執系爭土地共有人為48人（本院卷一第444頁），扣 除胡金火等6人及其應有部分，僅存20人及應有部分約百分 之四十一（計算式：3963/7200－590/21600－54/2160－49/216 0－49/2160－51/2160－51/2160≒0.41），已不足民法第820條 第1項規定比例。況證人李瑞堂及胡崇熙證述伊現為系爭土 地共有人，自幼居住於系爭土地，系爭增建物均自伊幼時即 20、30年前已存在，為前屋主蓋的等語（本院卷二第71、74 頁）。則系爭增建物既為98年1月23日民法第820條第1項規 定修正前即已存在，上訴人並未證明當初興建時已經系爭土 地共有人全體同意。且於系爭證明書簽名之證人胡志宏、簡 雅婷、陳麗環、洪秀珠、胡美芳、胡美瑛、胡崇熙及胡致均 等共有人證述不同意增建，系爭證明書交予伊等簽名時，未 說明系爭證明書所載完整意義或未提示完整證明書供簽名人 閱覽等語（本院卷二第48、51、54、60、61、63、66、67、 69、75、78、81及82頁），僅證人胡美月及李瑞堂證述有看 到完整證明書及了解簽署之意（本院卷二第72、87頁）。足 徵上訴人提出系爭證明書予各該共有人簽名時，並未對每位 共有人都詳細說明其意旨，經簽名人了解並閱覽完全記載內 容而後簽署，實難認簽名其上之各該共有人均有同意系爭增 建物得坐落系爭土地。是上訴人辯稱興建迄今除本件訴訟外 ，未經其他共有人訴請拆除或異議，部分共有人係嗣後改變 意願稱不同意增建，不影響業已成立分管契約效力云云，實 無可取，難認本件有前述默示分管契約存在，或已依現行民 法第820條第1項規定取得多數共有人同意，亦無從以單純沈 默或不異議，逕認系爭土地其他共有人默許系爭增建物占用 系爭土地。
⑵、上訴人抗辯伊係經法院合法拍定取得系爭增建物，應屬合法 占用系爭土地云云。惟執行法院於拍定、繳款後發給不動產 權利移轉證明書，僅在證明拍定人已合法受讓該拍定不動產 之所有權或事實上處分權，非謂如屬建物即當然有權占有其 坐落之土地。上訴人前開抗辯，亦無可取。
⑶、上訴人再以拆除含系爭增建物之整棟公寓增建範圍，費用高 達新臺幣（下同）530萬4,000元，對建物造成損害必須修補 ，整體損失甚大，且所占區域係規畫為該棟公寓後院空間， 騰空拆除後亦無從供被上訴人或系爭土地其他共有人通行或 利用，實屬權利濫用云云，並提出空照圖、現場照片、報價 單、建造執照及使用執照配置圖及照片為證（本院卷二第38 7至409、425至427頁）。惟查系爭增建物為69.65平方公尺 （三樓）、65.79平方公尺（五樓頂層），面積非小，又以 鐵皮作為其外牆（原審調字卷第59至63頁），非原有建物規
畫興建時原貌（本院卷二第427頁），上訴人復未舉證均符 合各該建管或消防法令，難認對於系爭土地管理利用有益而 無害。況依建造執照及使用執照配置圖及照片所示（本院卷 二第425至427、439頁），均未註明系爭增建物坐落區域係 規畫專供特定公寓區分所有人使用或為其後院，縱使該區域 對外通道甚小，車輛無法駛入，亦不能憑此認為系爭土地其 他共有人必須容任上訴人繼續無權占用。另上訴人所舉報價 單為全棟公寓增建建物拆除費用，上訴人自承系爭增建物拆 除費用約176萬8,000元（本院卷二第384頁）。相較上訴人 占用系爭土地面積價值569萬7,370元（69.65平方公尺×公告 現值81,800元【本院卷一第255頁】＝569萬7,370元），難認 被上訴人因權利行使所得利益與上訴人所受損失顯不相當。 因此，被上訴人基於所有權能而為本件請求，為權利正當行 使。上訴人前述抗辯，並無可信。
⑷、從而，上訴人既未能證明系爭增建物有權占用系爭土地，被 上訴人依民法第767條第1項前段及第821條，請求上訴人拆 除系爭增建物，並將占用部分土地騰空返還被上訴人及其他 共有人全體，自屬有據。
⑸、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲 得相當於租金之利益為社會通常之觀念。次按城市地方土地 之租金以不超過其申報地價年息百分之十為限，並斟酌基地 之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受 利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。而請求返還 不當得利，其給付可分者，各共有人得按其應有部分，請求 返還。此外，因公寓大廈對坐落基地之用益，係平均分散於 各樓層，故應以樓層數平分相當於土地租金之利益，為不當 得利之計算方式。查：
①、系爭增建物為無權占用系爭土地使用迄今，如前所述，上訴 人為無法律上原因獲得占有使用之利益，並致被上訴人無法 管領使用該土地而受有損害，依上開說明，應償還其相當於 租金之價額。又被上訴人係於104年12月29日因買賣而登記 為系爭土地共有人，應有部分1/40等情，亦如上述。是被上 訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還自104年12月29日 起至返還前開占用部分土地之日止，按其應有部分比例計算 相當於上開土地租金之利益，自屬有據。
②、兩造對於原審斟酌系爭土地坐落新北市○○區○○段，鄰近明志 科技大學，增建範圍係作為住家（含佛堂）使用，所在該棟 公寓大門口位於巷道底，非臨接新北市○○區○○路，所得利益 非商業活動興盛之繁華地區可比（原審訴字卷第63至69、77
至103、131至148、225至229頁，調字卷第57至63頁），因 此認定系爭土地遭占用部分，以申報地價年息6%計算乙節， 並無爭執（本院卷二第320頁）。惟系爭增建物所在公寓， 除已登記之一至五層外，尚有建增之系爭五樓頂加一層範圍 （原審調字卷第115頁、訴字卷第165頁），合計共6層，上 訴人抗辯其所受相當於土地租金之利益，應以實際總樓層數 6層平均計算，亦為被上訴人所認同（本院卷二第503頁）， 堪認合理。準此，被上訴人就系爭三樓地上物占用系爭土地 ，請求上訴人給付被上訴人1,193元（占用期間：104年12月 29日至111年1月19日），並加計自111年1月20日起算之法定 遲延利息，及自111年1月20日至返還前開占用土地之日止， 按月給付被上訴人17元（計算式詳附表二）；系爭五樓頂增 建範圍占用系爭土地，請求上訴人給付被上訴人1,127元（ 占用期間同前），並加計自111年1月20日起算之法定遲延利 息，及自111年1月20日起至返還前開占用土地之日止，按月 給付被上訴人16元（計算式詳附表三），為有理由，逾之則 屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條及 民法第179條規定，請求上訴人應將系爭三樓地上物拆除， 並將系爭土地占用部分騰空返還予被上訴人及其他全體共有 人；給付如附表一原訴本院判命給付欄所示，為有理由，應 予准許。逾此部分請求，為無理由，不應准許。原審就超過 上開應予准許部分（減縮部分除外），為上訴人敗訴之判決 及假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於本院 依同上規定，追加請求上訴人應將系爭五樓頂增建範圍拆除 ，並騰空返還占用土地予被上訴人及其他共有人全體；給付 如附表一追加之訴本院判命給付欄所示，為有理由，應予准 許。逾此部分請求，為無理由，不應准許。又被上訴人追加 之訴勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請求宣告准、免假執行 ，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；敗訴部分， 其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。另關於上訴部分，因 上訴人受敗訴判決部分，係附帶請求不當得利性質，依民事 訴訟法第77條之2第2項規定，不併算其價額，本院審酌上情 ，認原審就此部分訴訟費用之裁判毋庸廢棄改判，該部分上 訴費用應由上訴人負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及被上訴人追加之訴均為一部有理由、 一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79 條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日 民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 饒金鳳
法 官 藍家偉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
書記官 黃立馨