臺灣高等法院刑事判決
113年度金上訴字第27號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林秀珍
被 告 林秀如
共 同
選任辯護人 許鳳紋律師
江倍銓律師
上列上訴人等因被告等違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺
灣臺北地方法院112年度金訴字第54號，中華民國113年2月29日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第910
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林秀珍之量刑部分及林秀如部分，均上訴駁回。林秀珍緩刑貳年，並應於附件所示時間及方式向被害人給付如附件所示金額。
理 由
壹、被告林秀珍部分：
一、本院審理範圍：
㈠按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」 刑事訴訟法第348條第3項定有明文。其立法理由指出：「為 尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。 如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處 分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴， 其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不 在上訴審審查範圍」。是科刑、沒收事項已可不隨同其犯罪 事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收 事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事 實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原
審量刑、沒收妥適與否的判斷基礎。
㈡檢察官及林秀珍均係對原審判決關於林秀珍之量刑部分上訴 ，未對原審判決關於林秀珍之論罪及沒收部分上訴，業經檢 察官（本院卷第124頁）、林秀珍及辯護人（本院卷第125、 181頁）分別於本院陳述在卷，並有檢察官上訴書（本院卷 第29頁）及林秀珍上訴書（本院卷第31至35頁）附卷可稽。 是就林秀珍部分，本院審理範圍僅為原審判決關於林秀珍之 科刑妥適與否進行審理，至此部分所依附之犯罪事實以及沒 收部分，則非本院審理範圍，爰引原審判決事實所載。二、駁回上訴之理由：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑之輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，所量之刑未逾越法定刑之範圍，復無濫用職權違反比例或 罪刑相當原則之情形者，自不得任意指為違法（最高法院99 年台上字第189號刑事判決意旨參照）。
㈡經核原審判決時，就林秀珍犯如原審判決犯罪事實所載之違 反證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託 投資業務罪之科刑，業於理由內詳加說明係以行為人之責任 為基礎，審酌林秀珍於原審自陳學歷為大學畢業，目前從事 證券工作，每月收入約新臺幣（下同）8萬元，有信用貸款 約100萬元，目前租屋居住，月租2萬7,000元，已婚並育有2 名未成年子女，分別為14歲及11歲，需扶養未成年子女及婆 婆，每月扶養費支出約4萬元至5萬元之職業、學經歷、經濟 及家庭狀況，前無任何犯罪科刑紀錄，素行堪稱良好，未經 主管機關許可，為滿足客戶王先甫、王楚萍、蕭成龍、陳珠 好（下稱王先甫等人）要求，違法經營全權委託投資業務， 規避主管機關金管會管理，所為有害國家正常金融交易秩序 ，影響交易市場常規作為，造成王先甫等人財產損害之犯罪 所生危害及手段，以及於原審準備程序中即坦承犯行，犯後 態度良好，併考量其犯罪之動機、目的、手段、被害人王楚 萍、蕭成龍、陳珠好之意見等一切情狀，依罪責相當之要求 ，綜合斟酌上開犯罪行為之不法與罪責程度及施以矯正之必 要性，量處林秀珍有期徒刑5月，併科罰金新臺幣120萬元， 併分別諭知有期徒刑如易科罰金以及罰金如易服勞役之折算 標準，顯已斟酌刑法第57條各款事由之情狀，予以綜合考量
，就刑罰裁量職權之行使，既無逾越法定刑度之情形，量刑 之宣告亦稱妥適，復未濫用裁量之權限，並符合比例原則， 要難遽謂原審判決就林秀珍之量刑，有何違法或不當，原審 判決關於林秀珍之量刑部分，自應予維持。
㈢檢察官上訴意旨稱林秀珍代操金額高達10億元，明知違法並 經稽核多次仍執意為之，甚至牽連家人共犯，認原審量刑過 輕云云之事由（本院卷第29頁），其中所指代操金額10億元 ，並非林秀珍代操之資金規模，而係自106年1月4日起至108 年10月9日止代操期間內，總計為王先甫等人代操之交易總 額，此經原審判決事實認定在案，於量刑時併予審酌在案， 而林秀如部分經原審判決無罪，並經本院駁回上訴在案(詳 如下述)，亦無檢察官所指甚至牽連家人共犯部分，應予從 重量刑之情。至及林秀珍上訴意旨所稱其係受王先甫等人授 權、初犯、無前科、有誠意與王先甫等人和解、案發後自請 離職後，費盡辛苦終能覓得新職等犯罪動機、素行及工作情 形，原審量刑過重各節（本院卷第106至110頁），亦均經原 審判決量刑理由予以審酌說明如上。是以，檢察官及林秀珍 均顯係就原審判決已說明事項之適法行使，再予指摘，檢察 官及林秀珍對於原審判決關於林秀珍之科刑，提起本件上訴 ，分別指摘原審量刑過輕、過重，均無理由，應予駁回。三、再審酌林秀珍無任何犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表 在卷可憑，為王先甫等人證券交易之營業員，始應王先甫等 人要求代操。於本院審理中，業與被害人王先甫家屬及被害 人王楚萍、蕭成龍、陳珠好達成和解，賠償王先甫等人共15 0萬元，分3期給付，分別於113年6月9日給付100萬元及於11 3年12月9日、114年6月9日各給付25萬元，給付方式均匯入 指定之戶名王英吉，帳號華南商業銀行股份有限公司懷生分 行000000000000號帳戶，如有一期未履行視為全部到期，並 獲得王先甫家屬及王楚萍、蕭成龍、陳珠好原諒，同意若林 秀珍符合緩刑條件，請求以和解內容對林秀珍為附條件緩刑 宣告之意見，以及林秀珍已於113年6月9日依約匯款100萬元 至上開王英吉指定帳戶等情，業經林秀珍、王先甫家屬兼王 楚萍、蕭成龍、陳珠好之代理人王英吉於本院分別陳述在卷 （本院卷第127至128、195頁），且有和解書及國泰世華銀 行匯出匯款憑證在卷足憑（本院卷第119、167頁），林秀珍 此次因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序後，當能知所警 惕，恪守法律，而信無再犯之虞，本院認前所受宣告之刑， 以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，諭 知緩刑2年，以啟自新。惟在給予自新機會同時，為促使林 秀珍依和解條件內容履行，保障被害人等得以獲得實質上損
害賠償，爰依刑法第74條第2項第3款規定，依上開和解條件 內容，諭知林秀珍應履行如附件所示緩刑附條件內容。倘林 秀珍違反上開所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要時，依刑法第75條之1第1 項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。貳、檢察官對於原審判決被告林秀如無罪，提起上訴部分：一、公訴意旨略以：林秀如係林秀珍親姊，林秀珍自106年1月4 日起，接受王先甫等人全權委託，為王先甫等人下單從事股 票投資，王楚萍並為蕭成龍、王先甫、陳珠好之被授權人。 詎林秀如與林秀珍竟共同基於違反證券投資信託及顧問法之 犯意聯絡，為規避內控查核，以由林秀如假冒王楚萍，自行 錄音偽裝為王楚萍且為被授權人，同意代蕭成龍、王先甫、 陳珠好進行當沖及買賣股票等內容之方式，與林秀珍共同經 營全權委託投資業務。因認林秀如涉犯證券投資信託及顧問 法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷 疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之 取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事 實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證 據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號、76年台上 字第4986號、30年上字第482號判決意旨參照）。又刑事訴 訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號 判決意旨）。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪 ，無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應
於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開 規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記 載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之證據，即為該法第15 4條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。基此，有 罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證 明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據 能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據 。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果 ，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無 檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須 記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由 生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或 其論斷與論理法則、經驗法則無違即可，通常均以卷內證據 資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事 實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故 無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須 於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決） 。
四、公訴意旨認林秀如共同涉犯證券投資信託及顧問法第107條 第1款之非法經營全權委託投資業務罪嫌，無非係以林秀如 偵查供述、證人林秀珍偵查證述，並有台新證券專案查核報 告附卷可稽，為其主要論據。
五、訊據林秀如固坦承確有應林秀珍要求，在林秀珍來電時回答 是、對等語之事實。惟堅決否認有何與林秀珍共同非法經營 全權委託投資業務之犯行，辯稱：是我妹林秀珍打電話跟我 說她聯絡不上客戶，請我幫忙接電話，我沒有很仔細聽，也 沒特別問，接電話當下我不知道電話下單要有錄音程序，是 林秀珍事後跟我說的等語。經查：
㈠林秀珍受王先甫等人委託全權代操買賣股票後，因公司規定 電話下單須有錄音，始會在無法聯繫到王先甫或王先甫、蕭 成龍、陳珠好之被授權人王楚萍情形下，去電林秀如，由林 秀如在電話中答稱是、對等語作為下單交易之電話錄音，林 秀如在接聽電話當下，對於林秀珍受王先甫等人委託全權代 操買賣股票之非法經營全權委託投資業務行為，並不知情等 情，業經林秀珍於偵查及原審證述：我的客人委託我操作買 賣，因為規定下單必須要錄音，我沒辦法每一筆都錄音到，
我就會請林秀如幫我做回覆，就是我打給她，說某某買或賣 ，林秀如就會回答是（偵卷第244頁），林秀如對我的業務 完全都不了解，也完全沒有接觸到這一行，不知道我在幹什 麼，她只是基於姊妹關係，才答應讓我錄音，她其實也很忙 ，沒有空詳細了解這件事情，都是我叫她做什麼，她就做什 麼（原審卷第143頁）等語綦詳。核與林秀如於原審及本院 供述：我妹林秀珍打電話跟我說，她等一下會打電話給我， 請我回答「是、對」就好，我就配合林秀珍，因為我還要上 班，我不會問那麼仔細，印象中林秀珍打電話給我，就是說 ：王姐、會說一個股票代號，說是不是要下單，我說是，我 不會仔細聽林秀珍問我什麼，我只會聽到最後是不是，我就 回答是，因為林秀珍是我妹妹，她要我這樣做，我就幫她， 她說她聯絡不上客戶，請我幫忙等語（原審卷第62至63頁； 本院卷第189至190頁）相符。
㈡嗣經林秀珍任職之台新證券建北分公司稽核王先甫等人證券 帳戶108年度電話下單錄音檔案結果：「…㈥⒈108上半年建北 分公司稽核報告摘錄⑴稽核發現：電話委託錄音共抽核22筆 ，核有下列未依規定辦理之情形，如受理客戶電話委託買賣 有價證券，查無電話錄音記錄：108/3/9#12648蕭成龍、108 /3/19#12649王楚萍…⒉108下半年建北分公司稽核報告摘錄⑴ 稽核發現…複查客戶#12648蕭成龍（受任人#12649王楚萍） ，108/5/10及10/9電話錄音紀錄，核發現有受理非本人下單 未出具授權書及錄音紀錄不實等情事，如：108/5/10及10/9 當日之委託皆由受託買賣業務員林秀珍撥打電話至00000000 00客戶端，主動敘述下單交易内容，如『王姐，確認一下蕭 先生的戶頭玉晶光399賣2張』，客戶僅回覆『對』，無其他内 容。經查該行動電話號碼為#2932林秀如所有，為受託買賣 業務員林秀珍之姐…」，有台新證券專案查核報告（民事卷 第25至33頁）及蕭成龍之台新證券帳戶買賣當沖損益月報表 明細（他字卷第22頁）附卷可稽。
㈢是以林秀珍在108年上半年以蕭成龍、王楚萍證券帳戶全權代 操買賣股票交易時，有查無電話錄音記錄，亦即無法聯絡上 客戶本人或被授權人進行電話錄音之情形，以及林秀如在10 8年度，僅有在上開108年5月10日、10月9日林秀珍以蕭成龍 證券帳戶代操買賣股票之交易時，應林秀珍要求，在林秀珍 來電時，被動在林秀珍於電話中告知下單之股票、價格、數 量等交易內容後，偽以客戶端身分回覆稱是或對，次數甚少 僅有2次，對話內容甚短等節觀之，要難以此逕認林秀如在 接聽電話回應當下，明確知悉林秀珍係受王先甫等人全權委 託代操買賣股票，刻正從事非法經營全權委託投資業務之情
事，出於與林秀珍共同非法經營全權委託投資業務之犯意聯 絡，或幫助林秀珍之犯意而為。據此，足徵林秀珍證稱林秀 如僅係基於姊妹情誼幫忙錄音，對其從事業務內容並無所悉 等語屬實可採。況上開情形，亦有客戶因所處環境不便通話 或所在地點收訊不良等故，無法撥打台新證券公司電話進行 錄音，而以電子郵件、通訊軟體、簡訊或其他方式委託林秀 珍下單，林秀珍始去電林秀如進行錄音之可能，此與受客戶 委託全權代操之情形有別。是縱認林秀如知悉林秀珍依公司 規定須有電話錄音始能受託為客戶下單，亦不得僅以上開2 次電話內容，遽謂林秀如主觀上確知林秀珍係受客戶委託全 權代操，自行決定交易時間、標的、價格及數量之非法經營 全權委託投資業務行為。總此，堪認林秀如上開所辯，洵屬 可採。
六、綜上所述，依公訴人所提出之證據及現存卷證資料，尚未達 於一般人均確信林秀如有公訴意旨所指與林秀珍共同犯證券 投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業 務罪之程度。此外，復無其他積極證據足以證明林秀如除上 開2次代答稱是外，尚有在電話中假冒為王楚萍以客戶端身 分附和回覆林秀珍，同意代蕭成龍、王先甫、陳珠好下單買 賣股票之行為。揆諸前揭規定與說明，自應對林秀如為無罪 判決之諭知。原審以不能證明林秀如犯罪，對林秀如諭知無 罪，於法並無違誤。檢察官上訴意旨除就林秀如供述及林秀 珍證詞之證明力，再予爭執外，並未提出其他足以證明林秀 如確有起訴及上訴意旨所指，抑或檢察官於本院蒞庭時所稱 之共同或幫助非法經營全權委託投資業務犯行之證據，檢察 官對林秀如部分提起本件上訴，指摘原判決違誤不當，請求 撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃珮瑜提起公訴，同署檢察官盧慧珊提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官洪三峯到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 21 日 刑事第十庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟檢察官就林秀如部分，如不服本判決，向本院提出上訴書狀，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金。
【附件】
緩 刑 附 條 件 內 容 林秀珍應分別於民國113年12月9日、民國114年6月9日，以匯款方式各給付賠償金額新臺幣25萬元至被害人指定之戶名王英吉，帳號華南商業銀行股份有限公司懷生分行000000000000號帳戶，如有一期未履行視為全部到期。
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