臺灣高等法院刑事判決
113年度金上訴字第19號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 盛揚東
林玉琴
上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法
院111年度金訴字第3號，中華民國112年12月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度調偵字第1946號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，盛揚東處有期徒刑肆年；林玉琴處有期徒刑參年陸月。
其他上訴駁回。
理 由
一、本案審理範圍：
㈠、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟 法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設 定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅 針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認 定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰 之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所 定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於 原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查 範圍」等語，亦即有關量刑及沒收部分已得不隨同其犯罪事 實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑、沒 收部分上訴時，第二審法院原則上即不再就原審法院所認定 之犯罪事實、論罪理由為審查，而應以原審法院所認定之犯 罪事實、所犯法條，作為論認原審量刑、沒收妥適與否之判 斷基礎。
㈡、本案檢察官上訴書、補充理由書僅具體指摘原判決關於量刑 及沒收部分為不當之旨（見本院卷第67至68頁、第145至146 頁），未論及原判決認定犯罪事實及論罪部分有何違誤之處
，於本院審理時並明示僅就原判決量刑及沒收部分提起上訴 （見本院卷第242頁之審判筆錄），揆諸前揭說明，本院即 應僅針對量刑及沒收部分進行審理，至原判決關於犯罪事實 、罪名部分，則非本院審理範圍，合先敘明。
二、關於本案被告盛揚東、林玉琴量刑、沒收所依憑之犯罪事實 暨所犯法條，均援引第一審判決書之記載（原判決第2頁第3 1行關於「資訊傳輸服務費」共計「美金72萬4,474元」之記 載，應係「美金54萬1,277元及新臺幣503萬2,098元」之誤 載，蓋原判決已將起訴書附表一編號7告訴人蘇秀英部分之 資訊傳輸服務費「美金18萬3,197元」更正為原判決附表一 編號7所示之「新臺幣503萬2,098元」，並可參見原判決第9 頁第1行之記載）。
三、量刑部分：
㈠、撤銷原判決刑之部分之理由：
原審認被告二人所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查本案被告二人如附表一所示收受之投資款項達美元145 萬餘元（起訴書附表一誤算為美元1,453萬餘元），收受之 資訊傳輸費共計為美元54萬1,277元及新臺幣503萬2,098元 ，金額不斐，且其中屬於詐欺所得之款項即達美元25萬824 元及新臺幣335萬4,732元（詐欺部分換算後即共計約新臺幣 1千萬元），犯罪情節不輕，又新修正施行之詐欺犯罪危害 防制條例第43條第1項規定，將詐欺獲取之財物或財產上利 益達新臺幣500萬元，列為提高法定最低刑度為有期徒刑3年 之要件，本案被告二人雖就詐欺部分僅係犯刑法第339條第1 項之普通詐欺罪，但上開加重金額仍可供「犯罪所生損害」 此量刑因子之參考。是本院審酌被告二人前述犯罪情節、所 生損害後，認原判決僅量處被告盛揚東有期徒刑1年4月、被 告林玉琴有期徒刑6月，顯然偏輕，具有瑕疵，檢察官此部 分上訴為有理由，即應由本院就原判決關於量刑部分予以撤 銷改判。。
㈡、本院量刑審酌事項：
本院爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨交易業務對國家金 融秩序有直接影響，具高度專業性與技術性，而有規範從業 人員資格及行為準則之必要，本件被告二人未經許可擅自經 營期貨經理事業，所為不僅破壞國家金融交易秩序，損及期 貨交易業務之專業性，並造成如附表一所示投資人前述金額 之財產損害，其中詐得之金額並達美元25萬824元及新臺幣3 35萬4,732元，情節不輕，犯後雖坦承犯行，但迄未能實際 填補被害人所受財產損害，屢次藉詞推託，未見有賠償誠意 ，兼衡被告盛揚東自陳本案犯行係由其所主導（見原審卷四
第168頁），被告林玉琴居於較次要之分工地位，其等為本 案犯行前尚無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考， 其等犯罪動機、目的在於貪圖不法利益，暨被告盛揚東自陳 碩士畢業之學歷，曾任投顧公司講師，現無業，須扶養高齡 母親及一名就學中子女，身體狀況不佳；被告林玉琴自陳大 學畢業之學歷，曾在證券公司上班，現從事仲介業務之家庭 經濟狀況（見原審卷四第168至169頁），告訴人、被害人於 原審及本院審理中所表示之意見等一切情狀，分別量處如主 文第2項所示之刑。
四、上訴駁回即沒收部分：
㈠、檢察官此部分上訴意旨係持最高法院113年度台上字第66號判 決意旨，而主張行為人若未經許可，擅自經營期貨經理事業 ，因而募集之資金，即屬為了犯罪而獲取之財產利益，應視 為犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，均應予以沒收 ；況經營期貨經理事業既係受他人全權委託以從事期貨交易 ，顯係運用募得資金從事資本利得或財務操作以投資獲利， 而對於所募得之款項具有事實上之處分支配權，該募得之款 項自屬刑法第38條之1第1項所指之犯罪所得，故認原審判決 僅就資訊傳輸服務費宣告沒收，未就被告二人所招募之投資 款項諭知沒收為不當等語。
㈡、惟本院認經營期貨經理事業本身，並非法所不許之行為，僅 係依期貨交易法第82條第1項規定，須經主管機關之許可並 發給許可證照，始得營業，如同國內外匯兌業務本身並非法 律所禁止，只是依法須銀行或其他法律所規定之情形方能辦 理一般，實務上就非法辦理國內外匯兌業務之犯罪所得，即 認匯兌業者所收取之匯付款項，並非銀行法第136條之1所稱 應沒收之「犯罪所得」，而係匯兌業者實際收取之匯率差額 、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得（最高法院 108年度台上字第98號判決意旨參照），亦即沾染不法之部 分應僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得 ，是檢察官上訴意旨認被告二人所為經營期貨經理業務之行 為，為法所明文禁止，被告二人所收受之投資款亦屬「為了 犯罪」而獲取之對價，全部均沾染不法，應予沒收，本院並 不認同。準此，原判決僅認被告二人共同收取之資訊傳輸服 務費為犯罪所得而予以沒收，且因被告二人對於不法利得享 有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，乃平 均分配，各諭知如附表二所示金額之犯罪所得沒收、追徵， 自無不當之處，檢察官此部分之上訴意旨，尚非可採，為無 理由，應予駁回。
五、起訴書附表三所示簽發之本票款項部分，與本案經起訴部分
之行為態樣、期間均有所不同，而檢察官就上開部分僅就被 告二人是否涉犯期貨交易法第82條第1項、第112條第5款之未 經許可擅自經營期貨經理事業罪及刑法第339條第1項之詐欺 取財罪部分不另為不起訴處分（見起訴書第16至20頁），未 及於銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪，則被告二 人該部分行為是否另涉上開銀行法之罪，即應由檢察官另為 適法之處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官邱文中到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 28 日 刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 呂煜仁
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 武孟佳
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條
違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。