臺灣高等法院刑事判決
113年度原上訴字第156號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張金壬
指定辯護人 馮浚銓律師(義務辯護律師)
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院113年度
金訴字第87號，中華民國113年4月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署112年度偵字第21518號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於緩刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本案檢察官僅就原判決之 「刑」提起上訴（見本院卷第66頁、第115頁），是本院上 訴審理範圍應以此為限，合先敘明。
二、被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯 罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上 共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、同法第216條 、第211條之行使偽造公文書罪，及洗錢防制法第14條第1項 之一般洗錢罪。其以1行為同時犯上開數罪名，屬想像競合 犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同冒 用政府機關及公務員名義詐欺取財罪；偽造之「臺灣臺北地 方法院檢察署印」印文1枚應予沒收，未扣案之犯罪所得新 臺幣（下同）6,000元沒收應予沒收、追徵，業經原判決認 定在案。
三、上訴駁回（即量刑部分）之理由
㈠原審係以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑賺 取金錢，竟為一己私利，參與本案詐欺集團，並利用一般民 眾未必熟悉檢警職務分工及案件進行流程，冒用政府機關及 公務員名義遂行本案詐欺取財犯行，除造成告訴人藍雪禎受 有35萬元之財產上之損害外，亦製造金流斷點，妨礙檢警追 緝其他共犯，嚴重影響社會秩序、破壞人際間信賴關係，實 屬不該。另考量被告行為時甫滿18歲，社會經驗閱歷尚非豐 富，且犯後於偵查及原審時均自白犯行（含參與組織及洗錢
犯行），並與告訴人達成和解（有和解筆錄附於原審卷第18 7至188頁可稽，惟因113年4月29日原審判決時，給付期限尚 未屆至，故尚未給付），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、 素行、智識程度及生活狀況（自述國中肄業，原為工地工人 ，月薪約6萬元，收入不穩定，未婚，無子女）等一切情狀 ，量處有期徒刑1年2月等旨，其所為刑之量定，尚屬妥適。 ㈡檢察官上訴意旨雖以被告未依和解筆錄所載內容履行給付指 摘原判決量刑未恰，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法 院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為 基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定 刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原 判決業已審酌包含被告與告訴人達成和解（惟因113年4月29 日原審判決時，給付期限尚未屆至，故尚未給付）在內之一 切情狀，其所為刑之量定，並未濫用自由裁量之權限，亦無 逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，縱與檢察官或告 訴人主觀上之期待不同，仍難指為違法。至被告嗣雖「未」 依上開和解筆錄履行給付（見本院卷第120頁），惟經與本 案其他量刑因子綜合審酌後，認仍不影響原判決量刑之結果 。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理 由，應予駁回。
㈢被告行為後，洗錢防制法雖於113年8月2日修正施行生效，詐 欺犯罪危害防制條例亦於同日施行生效。惟按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文 。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法 定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因與加減例之變更。經查：
⒈被告行為時之洗錢防制法第14條第1、3項規定：「（第1項 ）有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併 科新臺幣5百萬元以下罰金。…（第3項）前2項情形，不得 科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」113年8月2日 修正施行之洗錢防制法第19條第1項規定：「有第2條各款 所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新 臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」並刪除原第3項規定。本案被告所犯 「特定犯罪」為刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三 人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪（最重 本刑為有期徒刑7年），且其洗錢之財物或財產上利益為3 5萬元，未達1億元。如依行為時法，其得宣告之最高度刑
為有期徒刑7年，依裁判時法，則為有期徒刑5年。惟被告 行為時之洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪 ，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」112年6月16日修 正施行之同條項（即中間法）規定：「犯前四條之罪，在 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」113年8月2日 修正施行之洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之 罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交 全部所得財物者，減輕其刑」。本案被告於偵查、原審及 本院時均自白洗錢犯行，依行為時法及中間法規定，均符 該條項減輕其刑要件（惟僅於量刑一併衡酌），惟因被告 並未自動繳交全部所得財物（按即用以抵償債務之6,000 元報酬），故依裁判時法，尚不符合該條項減輕其刑要件 ，自未較有利於被告。是經整體比較結果，仍以行為時法 最有利於被告。
⒉刑法第339條之4第1項第1款、第2款規定三人以上共同冒用 政府機關及公務員名義犯同法第339條詐欺罪者，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。又詐欺犯 罪危害防制條例第44條第1項第1款、第2項規定犯刑法第3 39條之4第1項第2款之罪，並犯同條項第1款、第3款或第4 款之一者，依該條項規定加重其刑2分之1，且係最高度及 最低度同加之（經加重後為1年6月以上10年6月以下）。 經比較新舊法結果，仍以行為時法最有利於被告。至詐欺 犯罪危害防制條例第47條前段固另規定：「犯詐欺犯罪， 在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其 犯罪所得者，減輕其刑。」惟因被告並未自動繳交其犯罪 所得，故仍不符上開減刑要件；其所犯與本罪有裁判上一 罪關係之行使偽造公文書及參與組織罪（均屬「詐欺犯罪 」），亦同。
⒊經綜合比較新舊法結果，本案應適用刑法第339之4第1項第 1款、第2款（三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯 詐欺取財罪）、修正前洗錢防制法第14條第1項(一般洗錢 罪)及刑法第216條、211條(行使偽造公文書罪)、組織犯 罪防制條例第3條第1項後段（參與犯罪組織罪）規定，並 依想像競合犯從一重之三人以上共同冒用政府機關及公務 員名義犯詐欺取財罪處斷。原判決雖未及比較，然其適用 法律結果相同，又無「顯然違背法令」或「對被告之正當 權益有重大關係」之情事，自無礙於本院據以為科刑上訴 之審判。
四、撤銷緩刑之理由
㈠按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可
認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。所宣告之刑 是否以暫不執行為適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況 、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情 形，審酌裁量（最高法院113年度台上字第2444號判決參照 ）。
㈡原判決以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（ 未將被告少年時期之刑事前案紀錄作為被告不利之量刑基礎 ），且其犯後終能坦認犯行，又與告訴人達成和解，告訴人 及檢察官復均同意給予被告附負擔緩刑，因認被告經偵審程 序後，已能知所警惕，信無再犯之虞，原宣告刑以暫不執行 為適當，故對被告諭知緩刑2年，並應依原判決附表所示內 容（按即上開和解筆錄內容）支付損害賠償，固非無見。然 而：
⒈被告於與告訴人達成和解後迄今分文未付，檢察官乃依告 訴人之請求提起上訴，並請求撤銷原判決所為緩刑之宣告 （見本院卷第25至28頁），告訴人於本院時亦稱：我被騙 的錢都是我要治療癌症的救命錢，被告沒有履行給付，我 就沒有辦法原諒他，即使法院願意延展被告的履行期限， 我對於被告的誠信還是會打個問號等語（見本院卷第120 頁），足見被告雖與告訴人達成和解，但其有無履行真意 ，已非無疑。又不論是檢察官或告訴人，均對被告能否確 實履行提出質疑，則原審諭知附負擔緩刑之基礎事實，顯 已改變。
⒉被告於本院時自承有於113年6月12日擔任車手，欲向另案 被害人康力仁收取詐欺款項，惟因遭埋伏員警當場逮捕， 因而未遂之犯罪事實（見本院卷第119頁），且該案業經 臺灣士林地方檢察署檢察官以112年度偵字第13965號提起 公訴，有起訴書附卷可稽（見本院卷第105至108頁），足 見被告本案所為並非偶一為之，且被告於113年4月29日經 原審諭知附負擔緩刑後，尤不知警惕，竟於不到2個月內 再犯另案，其犯罪手法與分工方式復與本案雷同，益徵被 告顯未因原判決之附負擔緩刑宣告而記取教訓，更難謂已 無再犯之虞。
⒊綜上所述，被告固於偵查及歷次審判時均自白犯行，並與 告訴人達成和解，然依上揭客觀情狀，難以期待被告得藉 單純刑罰之「宣告」而策勵自新，自不宜宣告緩刑（至於 告訴人所受財產損失，仍得依上開和解筆錄，循民事強制 執行程序救濟）。
㈢原判決未及斟酌被告嗣後和解履行情形及另案犯罪情事，遽 為上開附負擔緩刑之諭知，容有未恰。檢察官上訴意旨指摘
及此，為有理由，應由本院就原判決關於緩刑部分予以撤銷 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王惟星提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 21 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。 中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第211條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前洗錢防制法第14條第1項
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。