臺灣高等法院刑事判決
113年度原上訴字第124號
上 訴 人
即 被 告 夏宇軒
選任辯護人 林詠御律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 陳姵姍
選任辯護人 林庭暘律師
上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112
年度金訴字第437號、第638號，中華民國112年12月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第38058號、
第53758號，追加起訴：同署111年度偵字第60967號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於夏宇軒刑及沒收、關於陳姵姍刑及沒收，均撤銷。夏宇軒前開撤銷部分，各處有期徒刑壹年貳月、壹年、壹年，應執行有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬伍千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳姵姍前開撤銷部分，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以 維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減 輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判 範圍。上訴人即被告(下稱被告)夏宇軒、陳姵姍於本院準備 程序及審理程序均陳明僅就原判決刑及沒收部分上訴，對原 判決事實部分未上訴(夏宇軒部分本院卷第115、198至199頁 ，陳姵姍部分第116、228至229頁)，依刑事訴訟法第348條 第3項規定，本院審理的範圍僅及於原判決所處刑及沒收部 分，不及於原判決所認定事實部分，惟被告夏宇軒、陳姵姍 之犯罪情狀仍為量刑審酌事項。
二、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由 ，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項 規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、 矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而 言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重 、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法 第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被 告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故 本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所 列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及 能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年 度台上字第2489號判決意旨)。查：
㈠有利被告之法律適用(新舊法比較)：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查：
⒈關於刑法第339條之4：
被告夏宇軒、陳姵姍(下稱被告2人)行為後，刑法第339條之 4規定，⑴於民國112年5月31日修正公布，並於同年0月0日生 效施行，然此次修正僅新增該條第1項第4款「以電腦合成或 其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方 法犯之」之規定，該條第1項第2款規定則未修正，是前揭修 正與被告夏宇軒、陳姵姍於本案所犯三人以上共同詐欺取財 罪之犯行無涉，不生新舊法比較之問題，逕行適用現行刑法 第339條之4第1項第2款之規定。⑵詐欺犯罪危害防制條例全 文58條，於113年7月31日公布，並明定除部分條文施行日期 由行政院另定外，自公布日施行即同年8月2日施行。其中刑 法第339條之4之罪為該條例第2條第1款第1目之罪，而被告2 人所犯為刑法第339條之4第1項第2款之罪，並無該條例第44 條第1項所列加重其刑事由，而上開條例關於刑法第339條之 4第1項第2款之罪之構成要件及刑罰均未修正，不生新舊法 比較適用問題，逕行適用刑法第339條之4第1項第2款之規定 即可。⑶又詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段規定「犯 詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中自白，如有犯罪所得，自動 繳交其犯罪所得者，減輕其刑。‥」。被告夏宇軒雖於偵查 及原審、本院審判中就三人以上共同詐欺取財罪(3罪)均自 白，惟其有犯罪所得但未主動繳交；另被告陳姵姍於偵查中 未自白犯罪，而原審、本院審判中就三人以上共同詐欺取財 罪(1罪)自白，惟其有犯罪所得但未主動繳交，故被告2人均
無上開減刑規定之適用。
⒉關於洗錢防制法：
⑴被告2人行為後，洗錢防制法全文31條，於113年7月31日公布 ，明定除第6條及第11條施行日期由行政院另定外，自公布 日施行即同年8月2日施行。雖該法第2條關於「洗錢」行為 之各款定義有部分增修異動，惟被告2人如原審判決事實欄 所載行為，係隱匿特定犯罪所得及收受、持有他人之特定犯 罪所得，合於新法第2條規定之洗錢行為，舊法第14條規定 ：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併 科新臺幣5百萬元以下罰金」，新法第19條規定：「有第2條 各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科 新臺幣1億元以下罰金。其洗錢財物或財產上利益未達新臺 幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬 元以下罰金。」，刑罰內容因洗錢財物或財產上利益是否達 新臺幣1億元者而有異，被告夏宇軒、陳姵姍分別有3次、1 次之洗錢罪，依原審判決事實欄所載，被告2人所為如附表 編號1至3所示洗錢財物，均未達1億元者，合於新法第19條 第1項後段之規定，經新舊法比較結果，以修正後洗錢防制 法第19條第1項後段規定對被告較有利。
⑵關於偵查或審判中自白減刑規定：
被告行為時(即107年11月7日)修正之洗錢防制法第16條第2 項原規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕 其刑」。被告行為後，於112年6月14日前次修正公布，並於 同年0月00日生效施行，修正後該條項規定：「犯前4條之罪 ，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。後於113年7 月31日修正公布洗錢防制法，並於113年8月2日生效施行， 洗錢防制法第23條第3項前段規定：「犯前4條之罪，在偵查 及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物 者，減輕其刑。‥」經比較新舊法適用，以行為時(107年11 月7日)之洗錢防制法第16條第2項所規定：「偵查或審判中 自白」即可減刑，最有利於被告。是依刑法第2條第1項前段 規定，應適用行為時(107年11月7日)之洗錢防制法第16條第 2項規定。本件被告夏宇軒於偵查及原審、本院審理中均自 白犯洗錢罪，被告陳姵姍雖於偵查中未自白洗錢罪，然於原 審及本院審理時則已自白洗錢罪，是被告2人均有行為時之( 107年11月7日)洗錢防制法第16條第2項減刑規定之適用。然 被告2人本件犯行，係一行為觸犯刑法第339條之4第1項第2 款、新修正洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪及組織犯 罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，均應從一重 之三人以上共同犯詐欺取財罪論處(上開法律之修正公布，
對被告2人所犯想像競合各罪之論罪及法定刑度均無影響)， 併此敘明。
⒊組織犯罪防制條例部分：
⑴被告行為後，組織犯罪防制條例業於112年5月24日修正公布 ，並於同年5月26日生效施行，組織犯罪防制條例第3條此次 修正雖刪除原第3、4項關於強制工作之規定，並將原第2項 加重處罰規定，移列至組織犯罪防制條例第6條之1，且配合 修正項次及文字，另增列第4項第2款「在公共場所或公眾得 出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以 上而不解散」，惟組織犯罪防制條例第3條第1項之構成要件 、法定刑度則均未修正，自不生新舊法比較之問題，本案應 適用現行組織犯罪防制條例第3條第1項規定。 ⑵關於偵查及審判中自白減刑之規定
被告2人行為時(106年4月19日修正之)組織犯罪防制條例第8 條第1項原規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解 散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供 資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑。」，其中後段明文『偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。』。嗣於112年5月24日修正之第8條第1項後段則 規定為：「‥『偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。』」 參照該次修法理由明載「本條規範之目的，原在於鼓勵被告 自白認罪，以開啟其自新之路，故對於偵查及審判中均自白 者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原條 文所稱「審判中」，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯 罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始 符合之？解釋上易生爭議。考量本條立法目的，係在使前述 刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪 者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審 審級(包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序)，且於 各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白 之陳述而言。爰參考毒品危害防制條例第17條第2項規定修 正本條，定明於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。 又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審 審理中否認犯罪，因不符合本條所定『歷次審判中均自白』之 減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明」等旨 。本件被告夏宇軒就首次觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項 後段之罪，於偵查、原審及本院審理時均自白，即有該條例 第8條第1項減刑規定之適用。至於被告陳姵姍就觸犯該條例 第3條第1項後段之罪，於偵查中否認該罪，其縱於原審及本 院均認罪，亦無該條例第8條第1項減刑規定之適用，併此敘
明。
㈡刑之減輕事由
想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法 益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑 一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法 益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷 刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體 形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕 罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55 條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成 處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑 之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審 酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依 刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分 之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不 足之偏失(最高法院109年度台上字第3936號刑事判決意旨參 照)。如前述，被告夏宇軒於偵查、原審及本院審理中就上 開洗錢罪、首次參與犯罪組織罪自白，均有上開減刑規定之 適用；被告陳姵姍於原審及本院審理中就上開洗錢罪自白， 亦有上述減刑規定之適用，原應依上開規定予以減輕其刑， 惟因被告2人本案犯行(夏宇軒3次、陳姵姍1次)係一行為觸 犯數罪名，被告2人其中之洗錢罪、被告夏宇軒首次參與犯 罪組織罪，均是各該犯行想像競合之輕罪，應從一重之三人 以上共同詐欺取財罪論，上開輕罪(即洗錢罪、被告夏宇軒 首次參與犯罪組織罪)之減輕規定未形成處斷刑之外部性界 限，揆諸上開說明，爰將之列為本院依刑法第57條規定科刑 時之量刑因子。
㈢被告夏宇軒並無刑法第59條酌減其刑之適用： 被告夏宇軒之辯護人雖辯稱：被告夏宇軒始終坦承犯行，考 量夏宇軒行為時僅19歲，當時本有正當工作，是因受朋友蠱 惑才會從事本件犯行，且被告夏宇軒對於其參與細節均明白 交代，犯後態度良好，客觀上有情堪憫恕之情，請求依刑法 第59條規定酌減其刑等語(本院卷第135頁)。然法院於面對 不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，當有情輕法重之 情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用 ，以避免過嚴之刑罰(司法院大法官會議釋字第263號解釋意 旨參照)。也就是說，法院為避免刑罰過於嚴苛，在情輕法 重的情況下，應合目的性裁量而有職權適用刑法第59條酌減 刑度，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，仍應參考同法第 57條所列舉10款事由加以審酌。衡諸被告夏宇軒所犯之罪為
三人以上共同詐欺取財罪(本案共3罪)，為現今社會嚴重的 犯罪問題，被害人數非少，法定最輕本刑1年有期徒刑，並 未過重，要無情輕法重的問題，且自被告夏宇軒的犯罪情狀 觀察，其除提供本案帳戶資料予本案詐欺集團收取被害人匯 款外，更負責提領款項及上繳詐欺集團，參與犯罪之程度不 輕，在客觀上亦無足以引起一般同情之特別情形，難認有何 情堪憫恕的情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。三、原判決刑的部分撤銷並量刑審酌事由
㈠原審認被告夏宇軒、陳姵姍有其事實欄所載之罪，對被告2人 為科刑判決，固非無見：惟按刑法第57條第10款明定行為人 犯罪後之態度，為科刑輕重應審酌注意之事項，此所謂犯罪 後之態度，包括被告於犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與 被害人和解，賠償損害等情形。被告犯後積極填補損害的作 為，為有利的科刑因素，屬自由證明事項，經適當了解、審 酌，可採為妥適量刑的依據(參照最高法院106年度台上字第 2358號判決意旨)。查：⑴被告夏宇軒有3次犯行，其自偵查 、原審及本院審理中均自白前開之罪，且於原審審理時與告 訴人姚淑霞、陳定銓已於112年5月26日達成調解，約定自11 2年6月起，每月22日分期履行等語，有原審調解筆錄在卷可 查(原審金訴437卷第49至50頁)，據告訴人姚淑霞之代理人 劉衡修於本院稱：從簽立調解筆錄後，被告夏宇軒都有按期 履行，(到113年4月)總共收了11期，全部分20期等語；告訴 人陳定銓於本院稱：調解後被告夏宇軒到今年4月都有履行 等語(均見本院卷第123頁)，另被告夏宇軒於本院已與告訴 人吳誜祺達成和解並履行完畢，有和解書、匯款至告訴人吳 誜祺指定帳戶交易成功截圖、告訴人吳誜祺指定帳戶存摺封 面在卷可查(本院卷第247至251頁)。⑵被告陳姵姍就原審判 決書所認定之事實、罪名，於原審及本院均自白犯罪，且於 原審已與告訴人吳誜祺達成和解並當場給付完畢，有和解協 議書在卷可稽(原審金訴638卷第275至276頁)。另告訴人姚 淑霞、陳定銓被詐財部分，被告陳姵姍未經檢察官起訴其與 夏宇軒共犯，但陳姵姍基於把夏宇軒介紹給詐欺集團之故， 於本院願意與被害人姚淑霞、陳定銓達成調解，有本院調解 筆錄在卷可參(本院卷第187至188頁)。是被告夏宇軒、陳姵 姍就上開告訴人/被害人已有積極填補其等損害之作為，均 可採為刑法第57條第10款規定「犯罪後態度」之量刑有利事 項，本院斟酌被告夏宇軒、陳姵姍於本院除維持原審之認罪 態度外，復各再與上開被害人達成和解、調解，並遵期給付 或給付完畢，被告2人上訴本院請求從輕量刑，即非無據， 原審未及審酌上情，其所裁量之刑即難謂妥適，原判決關於
被告2人刑的部分既有瑕疵可指，應由本院就被告夏宇軒、 陳姵姍之刑的部分予以撤銷改判，至被告夏宇軒部分所定應 執行之刑即失所附麗而失其效力，乃法理之當然。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告夏宇軒、陳姵姍不思循 合法正當途徑獲取金錢，因貪圖不法利益加入本案詐欺集團 擔任車手、收水，造成本案告訴人姚淑霞、陳定銓(如附表 一編號1、2所示，檢察官僅起訴被告夏宇軒)、吳誜祺(如附 表一編號3所示，檢察官追加起訴被告夏宇軒、陳姵姍2人) 之財產損失，且利用提領後轉交詐欺所得方式製造金流斷點 ，增加犯罪查緝之困難，而有如原審判決書事實欄及附表一 所載之犯罪動機、目的、手段及告訴人等所受財物損失、併 被告2人所獲得不法利益之多寡(沒收部分詳下述)、在詐欺 集團中之分工情形；及被告2人犯罪後於偵查、原審及本院 審理中認罪與否之態度，以及已與上開告訴人達成調解或和 解，及已否履行完畢各情，有調解筆錄、和解書等件在卷可 稽，均詳前述，復考量被告夏宇軒、陳姵姍之犯罪科刑紀錄 之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可查，兼衡被告夏宇軒 高職肄業、被告陳姵姍高職畢業之智識程度，被告夏宇軒未 婚、有固定工作；被告陳姵姍已婚、有稚齡子女、目前在家 中帶小孩等家庭經濟狀況（原審金訴638卷第271頁，本院卷 第69、77、126頁)等一切情狀，分別量處如主文第二項、第 三項所示之刑，以資懲儆。
四、被告夏宇軒數罪定應執行刑：
基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有 責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減是重在對犯罪人本 身及所犯各罪的情狀綜合審酌定其應執行刑，不能忽略深究 個案情節，並以整體觀察受刑人於該等時間所以為此等犯罪 的犯罪脈絡及犯罪人格歷程，藉此定其應執行刑之機會調節 ，重新自整體考量行為人依其犯數罪間所反映的人格特性， 並實現刑罰經濟的功能，尤其是應報與預防間的調和，酌定 合適的應執行刑，使受刑人所犯各罪不致過度評價。考量被 告夏宇軒既然參與詐欺犯罪集團，則其各別犯行本質上具有 反覆、繼續的性質，整體分工(提領被害人遭詐騙之贓款)行 為發生於111年2月14日、15日，而且各罪性質上都是侵害他 人的財產法益(如附表一編號1至3所示被害人)，責任非難重 複性較高，應該酌定比較低的應執行刑，避免過度執行刑罰 。而且考慮刑罰邊際效益會隨著刑期增加而遞減，受刑罰者 所生痛苦程度則會隨著刑期增加而遞增，爰依被告夏宇軒所 涉犯罪整體所侵害之法益規模(共3位被害人、提領金額總數 )、行為彼此間的獨立性及時間間隔(犯行時間集中)，並斟
酌被告夏宇軒於原審、本院業已被訴全部被害人達成和解、 調解，其中被害人陳定銓已依和解內容履行完畢，其餘被害 人均遵期履行中之賠償被害人損失之情形，宜納入被告夏宇 軒整體犯罪評價，爰定被告夏宇軒應執行刑如主文第二項後 段所示之刑。
五、被告陳姵姍不諭知緩刑之說明
⒈按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。查 被告陳姵姍本案之前未曾因犯罪受有罪刑宣判之紀錄，有本 院被告前案紀錄表在卷可查，符合刑法第74條第1項第2款之 得宣告緩刑之法定要件。
⒉次按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫 不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職 權裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、 平等原則等一般法律原則之支配；此所謂比例原則，指法院 行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必 要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂 平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客 觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件 事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為 之。本件被告陳姵姍有如事實欄所載之犯罪動機、目的及手 段而加入詐欺集團，從事向車手收取被害人被騙贓款之行為 ，本案雖經檢察官追加起訴告訴人陳定銓部分，但被告陳姵 姍另有其他案件在偵查中，被告陳姵姍亦坦承與夏宇軒共犯 ，並與本院與被害人姚淑霞、陳定銓達成調解，復將被告夏 宇軒所提領之被害人款項，從中取得50萬元據為本人之犯罪 所得(此部分被告陳姵姍雖否認)，且其偵查中對涉案情節一 概否認，直至原審及本院審理時始行認罪並有上開和解、調 解事宜之其犯罪後態度，惟其本件犯罪情狀，並審酌其迄今 仍保有犯罪所得之極大部分(詳沒收部分所述)，及其在詐欺 集團中扮演之角色及分工，倘諭知緩刑難認符合客觀上之適 當性、相當性及必要性之價值要求，而與刑罰公平性原則非 無違，是認對被告所宣告之刑，尚無暫不執行為適當之情形 。至辯護意旨以被告陳姵姍目前案件分散各檢察署，被告陳 姵姍希望爭取多一點時間顧未滿1歲的小孩，不希望本案先 確定而須入監執行等事由，請求本院對被告陳姵姍為緩刑諭
知云云(本院卷第237至238頁)，然上開情由顯與緩刑目的意 在策勵被告自新之目的不侔，故此上開辯護意旨即難以准許 。
六、被告夏宇軒、陳姵姍之沒收部分應撤銷改判：(一)刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立 法律效果，雖已非刑罰(從刑)，但仍以強制剝奪人民財產權 為內容，係對於人民基本權所為之干預，除須法律保留外， 並應恪遵憲法上正當法律程序及比例原則之要求。而刑法第 38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量 義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實 審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調 節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費 。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不 分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主 體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體 或追徵其替代價額，同有其適用(參照最高法院108年度台上 字第2421號判決意旨)。
(二)查被告夏宇軒、陳姵姍之犯罪所得之認定依據及理由 ⑴證人陳晴汝(即被告夏宇軒之前女友)於原審審理中證稱：我 曾經於111年2月間，陪同夏宇軒去交錢給陳姵姍，我陪同夏 宇軒交錢的次數有很多次，我親眼看到陳珮姍收受夏宇軒交 付款項的次數有2次，時間都差不多是下午，我是搭載夏宇 軒前往陳姵姍的住家附近找陳姵姍，夏宇軒都是在我車上用 袋子把錢包起來後，再將款項交給陳姵姍，夏宇軒說他將款 項放置在陳姵姍住處警衛室的那次我沒有親眼看到，因為當 時我在車上，夏宇軒交錢給陳姵姍的時候，有時候是在車上 ，有時候是夏宇軒拿到陳姵姍住處警衛室等語(見原審金訴6 38卷第256、258至259頁)，可知證人陳晴汝已證述其曾於11 1年2月間，陪同被告夏宇軒將領取之贓款交付與被告陳姵姍 ，且其陪同夏宇軒交錢給陳姵姍的時間均是在下午。 ⑵被告夏宇軒於偵查中證稱：我出借本案帳戶的金融資料給陳 姵姍及陳姵姍上游「阿睿」使用的原因，是因為我當時缺錢 ，除了提供本案帳戶的金融資料，我在111年2月間也有依指 示領款，我先領新臺幣(下同)28萬元交付與「阿睿」後，隔 天又提領78萬元，其中50萬元我交付與陳姵姍，另外28萬元 就是陳姵姍答應給我的報酬，我拿去還自己的債務，陳姵姍 好像獨吞了50萬元沒有交給上游等語(偵60967卷第157頁反 面)，其後於偵查中則稱：我實際交付給「阿睿」的款項， 我已經無法確定，但我在領78萬元之前確實有先交付一筆款
項給「阿睿」等語(偵60967卷第231頁)，另於原審準備程序 稱：我在111年2月14日17時許前領完50萬元後，我沒有跟「 阿睿」見面，我是在領錢的前幾天晚上大概18時、19時許見 到「阿睿」，我可以肯定我交付款項與「阿睿」的時間不是 在111年2月14日，有可能是同月11日至14日之間，因為111 年2月14日、同月15日領完錢後，陳姵姍就叫我不要把78萬 元給「阿睿」，我拿28萬元後，剩下的50萬元我用紙袋包起 來拿到陳姵姍住家警衛室交付與陳姵姍等語(原審金訴638卷 第79至80頁)，雖夏宇軒就實際上交付與「阿睿」之款項金 額若干有記憶不清的情形，然其對於其交付提領金額與「阿 睿」的時間為111年2月14日之前，及其於111年2月14、15日 提領78萬元後，曾交付50萬元與陳姵姍乙事，其前後供述一 致，再參酌本案帳戶交易明細所示：本案帳戶於111年2月10 日17時56分許至18時07分止，有提領共計11萬9,000元的交 易紀錄一節，有本案帳戶存款交易明細可參(偵60967卷第21 5頁)，可知夏宇軒於111年2月14日前確有提領款項行為，與 其供述其於111年2月14日前有提領款項並於提款當日18時、 19時許，將款項交付與「阿睿」的情節一致，足見被告夏宇 軒的供述與卷證相符而堪採信。
⑶又被告夏宇軒於111年2月14日、15日提領共計78萬元的時間 ，其提領之詳情為：被告夏宇軒於同年月14日15時1至3分及 同日17時31至49分許，合計領出50萬元後，遲至翌(15)日2 時7分許，分次又提領共28萬元，有本案帳戶存款交易明細 可參(偵60967卷第215至216頁，詳附表一「提領時間」欄所 載)，則被告夏宇軒領出50萬元的時間為同年月00日下午， 而詐欺集團為掌握詐欺贓款儘速上繳以遂行詐欺取財之目的 ，而要求車手(即被告夏宇軒)儘速將所提供之款項上繳的時 間，應是當日下午，該時點與證人陳晴汝所證述其陪同夏宇 軒交款與陳姵姍的時間通常是在下午等節相符，益證被告夏 宇軒所證述其將依詐欺集團指示所提領之款項50萬元交付與 陳姵姍一節，顯屬有據且與情理相符。
⑷被告陳姵姍上訴本院猶執陳詞，否認其未收取被告夏宇軒所 交付50萬元云云，參酌上情，其所辯顯屬無據而不可採。至 辯護意旨以被告夏宇軒供述其交付款項給陳姵姍之情節，與 證人陳晴汝所證述情節並不相符云云。然證人陳晴汝所證者 為其陪同夏宇軒2次拿錢給陳姵姍，其中1次是陳姵姍上到其 與夏宇軒所乘坐的車子內取款，另1次是夏宇軒把錢拿到陳 姵姍所住的警衛室等情，此與被告夏宇軒供稱本次50萬元是 拿到陳姵姍住處警衛室乙節，並無歧異或矛盾之處。至被告 夏宇軒關於交付上游「阿睿」之時間，其陳述因記憶問題而
略有歧異，然此與被告陳姵姍是否收取被告夏宇軒所交付之 50萬元乙情尚屬無涉，前開辯護意旨容有誤會。 ⑸綜上，依被告夏宇軒供述、證人陳晴汝證述及本案帳戶之提 領交易紀錄可知，被告夏宇軒於同年月14至15日所提領的款 項，其中50萬元由被告夏宇軒上繳給被告陳姵姍，其並另獲 得28萬元作為本件犯行的報酬等事實，均堪以認定。(三)被告2人就其等犯罪所得中之部分，已實際償付被害人數額 之認定及依據：
⑴基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪 造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制， 透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法 財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求 權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財 產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告 犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人 成立調(和)解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償 付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障 權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯 罪前之合法財產秩序狀態顯未因調(和)解完全回復，行為人 犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部 分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依 刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。 ⑵被告夏宇軒部分：
①本件被告夏宇軒於112年5月26日與被害人姚淑霞達成調解， 內容為：被告夏宇軒願給付被害人姚淑霞16萬元，自112年6 月起於每月22日以前分期給付8300元(最末期給付金額為未 償還之餘額)等語；另被告夏宇軒與被害人陳定銓達成調解 ，內容為：被告夏宇軒願給付被害人陳定銓3萬2000元，自1 12年6月起於每月22日以前分期給付1700元(最末期給付金額 為未償還之餘額)等語，此有原審調解筆錄在卷可參(原審金 訴437卷第49至50頁)。
②關於被告夏宇軒之履行狀況，情形如下：
告訴人姚淑霞之代理人於本院準備程序稱：從簽立調解筆錄 後，被告夏宇軒都有按期履行，(到113年4月)總共收了11期 ，全部分20期等語；告訴人陳定銓於本院準備程序稱：調解 後被告夏宇軒到113年4月都有履行等語(本院卷第123頁)； 而辯護人於本院審理時稱：被告夏宇軒這個月有給付1萬元 等語(本院卷第199頁)，而被告夏宇軒每1期分別應給付告訴 人姚淑霞、陳定銓之金額合計為1萬元，故此可知，被告夏 宇軒自調解成立迄113年5月22日止，業各自給付告訴人姚淑
霞、陳定銓共12期，合計償還告訴人姚淑霞、陳定銓共計12 萬元(計算式：8300*12+1700*12=120000，至於告訴人姚淑 霞、陳定銓則各別償付9萬9600元、2萬0400元)。另被告夏 宇軒復與告訴人陳定銓達成和解，被告夏宇軒業已當場給付 5000元給告訴人陳定銓，此有和解書等件在卷可稽，是被告 夏宇軒實際償還之款項為12萬5000元。
⑶被告陳姵姍部分：
如前述，被告陳姵姍未扣案之犯罪所得為50萬元，而與本件 被訴之被害人為陳定銓，被告陳姵姍已與告訴人陳定銓達成 和解，並已依和解條件履行賠付告訴人吳誜祺2萬5000元， 此有和解協議書在卷可證(原審金訴卷第275至276頁)。至於 被告陳姵姍另與未被起訴之被害人姚淑霞、陳定銓達成調解 ，並依約履行第1期款，有本院調解筆錄、辯護人提出之匯 款交易完成截圖2紙在卷可查(見本院卷第187至188、241至2 42頁)，然被害人姚淑霞、陳定銓部分既非被告陳姵姍被訴 之被害人，亦未經原審判決審認，即非本案審理之範圍，應 認被告陳姵姍部分實際償還款項為2萬5000元。 (四)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法 發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1 項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查：被告夏宇軒犯 罪所得為28萬元，實際償付告訴人姚淑霞、陳定銓、吳誜祺 合計12萬5000元，雖與刑法第38條之1第5項規定文義所指犯 罪所得已實際合法「發還」被害人者未合，然參酌該規定旨 在保障被害人因犯罪所生之求償權(參刑法第38條之1第5項 之立法理由)，就上開已償還部分，上開告訴人此部分求償 權應已獲得滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，就已實際 償付之12萬5000元部分爰類推依刑法第38條之2第2項規定， 不予宣告沒收。次查：被告陳姵姍犯罪所得為50萬元，實際 償付告訴人吳誜祺部分為2萬5000元，雖與刑法第38條之1第 5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者未 合，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權(參 刑法第38條之1第5項之立法理由)，就上開已償還部分，上 開告訴人此部分求償權應已獲得滿足，若再宣告沒收，將有 過苛之虞，就已實際償付之2萬5000元部分爰類推依刑法第3 8條之2第2項規定，不予宣告沒收。原判決未及審酌上情， 就被告夏宇軒、陳姵姍已實際償付之款項(各為12萬5000元 、2萬5000元)，依參酌刑法第38條之1第5項之規定，應不予 宣告沒收，原判決就上開沒收部分既有瑕疵可指，本院即在 以維持，應由本院予以撤銷改判。被告夏宇軒尚保有犯罪所
得15萬5000元，被告陳姵姍尚保有犯罪所得47萬5000元， 均未扣案，且分屬被告夏宇軒、陳姵姍之犯罪所得，倘此部 分款項日後經檢察官沒收後，告訴人得就被告未依和解(調 解)約定內容給付部分，依刑事訴訟法第473條規定聲請檢察 官發還，被告就調解筆錄或和解書未履行部分即毋庸履行或 遭強制執行，並無過苛之虞，核無刑法第38條之1第5項、第 38條之2第2項所定情事，爰依刑法第38條之1第1項前段規定 、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收時追徵其價額。 職是，就被告夏宇軒未扣案之犯罪所得15萬5000元沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被 告陳姵姍未扣案之犯罪所得47萬5000元沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告夏宇軒 嗣後如依其與告訴人姚淑霞、陳定銓之調解條件繼續履行， 則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回 復，即與已經實際發還無異，檢察官自無庸再執行該部分犯 罪所得沒收，乃屬當然，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭淑壬提起公訴及檢察官劉新耀追加起訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
, 台灣公司情報網