臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3588號
上 訴 人
即 被 告 李秉嶸
選任辯護人 李介文律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴字第1249號，中華民國113年4月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第50871、64
233號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之宣告撤銷。
李秉嶸所犯之販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年。 理 由
一、審理範圍：
(一)按刑事訴訟法第348條規定第3項規定：「上訴得明示僅就判 決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由指出：「 為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍 。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安 處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴 ，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實 不在上訴審審查範圍」。
(二)本件上訴人即被告李秉嶸經第一審審理後，認定其確有如附 件即原審判決書事實欄所記載之販賣愷他命犯行，事證明確 ，因而論處其犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪刑(1罪刑，處有期徒刑3年8月)，及諭知相關之沒收 、追徵。原審判決後，僅被告明示就該判決之量刑部分提起 上訴(見本院卷第76、77頁)，原審判決關於罪責(犯罪事實 及論罪)部分，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違 法情形存在。參之上開說明，本院即毋庸就原判決所認定之 犯罪事實、罪名及沒收部分，再為審查，並逕以原判決所認 定之犯罪事實及罪名，作為論認原審關於量刑宣告之諭知是 否妥適之判斷基礎。
二、刑之加重減輕：
(一)被告前因詐欺案件，經原審法院以105年度審簡字第1348號 判決判處有期徒刑5月確定，並於107年12月10日因縮刑期滿
執行完畢，有本院被告前案紀錄表可考(見本院卷第31頁)， 惟起訴書並未記載被告有何構成累犯之事實，檢察官於原審 復表達毋庸依累犯規定加重其刑之旨(見原審卷第81頁)，且 本件僅被告明示就量刑一部提起上訴，依刑事訴訟法第370 條規定之不利益變更禁止原則，本院即無從依累犯規定加重 其刑。檢察官於本院審理時主張被告前揭犯行及執畢之前案 紀錄，應依累犯規定加重其刑乙節(見本院卷第84頁)，與上 開說明不合，難認可採。
(二)被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查、原審審理時均坦 承不諱（見偵卷第108頁反面、115頁、原審卷第46至47、81 頁），且上訴本院僅明示就量刑提起上訴，仍為認罪之意思 表示(見本院卷第21至24頁)，應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑。
(三)按憲法法庭112年憲判字第13號判決明揭毒品條例第4條第1 項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定 刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依 其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫 恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重 ，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一， 俾符憲法罪刑相當原則；並建議相關機關允宜檢討其所規範 之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之 法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之 處罰，以符合罪刑相當原則等旨。毒品危害防制條例第4條 第2、3項所定販賣第二、三級毒品者之處罰，雖非上開憲法 法庭判決之訴訟標的，且其法定刑已納入有期徒刑，惟其最 低法定刑分別為10年、7年，不可謂不重，而販賣第二、三 級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其 處罰規定復未若毒品危害防制條例第8條、第11條，就轉讓 與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑 。因此，於販賣第二、三級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪 情節之輕重，倘均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕 微之個案，亦可能構成顯然過苛之處罰。是以法院審理是類 案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為 人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最 低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減 其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義 。稽之被告之毒品前科，僅因持有第二級毒品案件，經原審 法院以103年度簡字第4179號判決判處拘役40日確定，本件 販賣之愷他命數量2公克、價金新臺幣(下同)3,400元，被告 販毒對象1人，扣除成本後，從中賺取之量差或價利應屬少
量或小額，且係與朋友即購毒者陳國益間之交易，較之販毒 大盤或中盤，實屬零星小額，與大宗走私或利用幫派組織販 毒者相較，對於社會危害程度明顯較低，依其犯罪情節，惡 性並非重大難赦而屬輕微，本院認縱依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，其處斷刑之最低度仍為有期徒刑3 年6月，有情輕法重之過苛，爰依刑法第59條規定減輕其刑 ，並依法遞減輕之。
三、撤銷改判之理由：
(一)原審經調查後，因認被告犯販賣第三級毒品罪之事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。然被告上開犯行，依其販賣數量 、次數多寡等情節，應屬輕微，倘依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，其處斷刑最低度為有期徒刑3年6月 ，有再依刑法第59條酌減之必要。原判決未依上開規定遞減 輕其刑，固說明係審酌被告犯行並無特殊之原因或環境，然 並未依被告犯罪之行為態樣、數量及對價等情，審酌被告犯 罪情節是否輕微，有審酌未盡及量刑不當之可議。被告提起 上訴主張原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決之宣 告刑撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為第三級毒 品，倘非法施用，對於個人身體健康及社會治安均有相當程 度之危害，為牟取少許利益，竟販賣給朋友陳國益，惟念其 犯後於偵查及審理時均自白犯行，已見悔意，暨其尚屬量少 價微之交易，前有持有第二級毒品、公共危險及詐欺等前科 之素行(見本院之被告前案紀錄表)、自述受有國中畢業(高 中僅就讀幾日)之教育程度、未婚，並提出在職證明及診斷 證明書主張其受雇於工程行擔任泥作師傅、母親罹患全身性 紅斑性狼瘡等疾病而無法工作(見原審卷第57至61頁、本院 卷第84頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲 儆。被告及其辯護人上訴請求併予宣告緩刑，惟被告所受宣 告刑已逾2年，不符合緩刑之法定要件。此部分請求，於法 不合，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳漢章提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 鍾雅蘭
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
附件
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第1249號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李秉嶸
選任辯護人 吳鏡瑜律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第50871號、第64233號），本院判決如下： 主 文
李秉嶸販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之Apple廠牌型號iPhone 8 Plus手機壹支（含門號○九○○三二八九四○號SIM卡壹張）沒收。 事 實
一、李秉嶸知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營 利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年4月19日16時 5分許，經陳國益以通訊軟體微信與其聯繫交易毒品事宜， 約定由李秉嶸以新臺幣（下同）3,400元之價格出售2公克愷 他命予陳國益，並相約於同日16時49分許，在新北市○○區○○ 路0段000號前交易。嗣陳國益駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車抵達約定地點後，李秉嶸隨即進入上開車輛內交付2
公克愷他命與陳國益，並向陳國益收取3,400元之價金而完 成交易。嗣經警方另案於112年7月17日22時30分許，持本院 核發之搜索票至李秉嶸位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0 號3樓之住處執行搜索，當場扣得其所有持以與陳國益聯繫 所用之Apple廠牌型號iPhone 8 Plus手機1支（含門號00000 00000號SIM卡1張），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定 有明文。查本判決以下援引之被告李秉嶸以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本 院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為 證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。 至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公 務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序， 皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱， 核與證人陳國益於偵查中之證述大致相符（見111年度他字 第4198號卷【下稱他卷】第60至61頁），並有新北市政府警 察局中和分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、陳國 益手機內其與「Rockets」（即被告）間之微信對話紀錄翻 拍照片、監視器錄影畫面截圖、現場照片、臺北榮民總醫院 112年5月1日北榮毒鑑宇第C0000000號毒品成分鑑定書各1份 在卷可稽（見112年度偵字第50871號卷【下稱偵卷】第30至 31頁、第40至48頁、第50至51頁、第53至57頁，他卷第35至 36頁、第58頁），復有扣案被告所有持以與陳國益聯繫所用 之Apple廠牌型號iPhone 8 Plus手機1支（含門號000000000 0號SIM卡1張），足認被告具任意性且不利於己之自白，與 上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對
行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告前揭交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推 認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高 法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判 決意旨參照）。又被告於行為時係一智識程度正常之成年人 ，其對於第三級毒品愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易 為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰 等情，當知之甚稔，其出面交付毒品與證人陳國益，交易期 間毒品交易之參與者，均須承擔警方查緝之高度風險，衡情 被告冒此風險如無任何利益可圖，何須以身試法，無端承受 販賣毒品重罪之追訴風險？足見被告本件販賣第三級毒品愷 他命之行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，亦可認 定。
㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品之 犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名與罪數：
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品。是核被告所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第47條第1項：
被告前因詐欺案件，經本院以105年度審簡字第1348號判 處有期徒刑5月確定，並於107年12月10日執行完畢等情， 固有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，惟起訴書並未記 載被告有何構成累犯之事實，且蒞庭檢察官於本院審理時 亦未主張舉證並指出被告有依累犯規定加重其刑之必要（ 見本院112年度訴字第1249號卷【下稱本院卷】第81頁）
，是依上開說明，本院即無從認定被告有無累犯加重規定 之適用，併此敘明。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第三級毒 品之犯行（見偵卷第108頁反面、第115頁，本院卷第46至 47頁、第81頁），應認被告本案犯行符合毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，應予減輕其刑。
⒊刑法第59條：
至辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。然 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號 刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身 心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者 為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題 ，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定 防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒 體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，而其販賣本 案第三級毒品愷他命，造成該等毒品在社會上擴散，足以 危害他人身心健康，復查無被告個人方面有何特殊之原因 或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本 案被告所犯販賣第三級毒品罪，已適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，並無何即使科以該減輕後之 最低刑度仍嫌過重之情形，是本院認就被告本案販賣第三 級毒品犯行，無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附 此敘明。
㈢量刑：
⒈爰以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社 會秩序皆有所戕害，竟販賣毒品以牟利，不僅擴大毒品之 流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害；兼衡其素行（ 見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經 濟狀況（見本院卷第81至82頁），暨其犯罪之動機、目的 、手段、販賣毒品之數量、實際獲取利潤，及於犯後坦承 犯行，良有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資
懲儆。
⒉另被告之辯護人固請求給予被告緩刑之宣告等語，惟按刑 法第74條第1項明定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之 宣告，且符合同條第1項各款情形者，法院認以暫不執行 為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。本案被告所 受宣告刑既已逾2年，自不符緩刑之法定要件。是辯護人 上開所請於法不合，要難准許。
四、沒收：
㈠被告販賣第三級毒品實際所獲對價3,400元，屬因前揭犯罪之 所得，亦核無刑法第38條之2第2項所定情形，自應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之Apple廠牌型號iPhone 8 Plus手機1支（含門號000000 0000號SIM卡1張）為被告所有供作與陳國益聯繫交易毒品事 宜之用乙情，已據其供陳在卷（見偵卷第108頁反面，本院 卷第46至47頁），不問屬與被告與否，應依同條例第19條第 1項規定諭知沒收。
㈢至另案扣得被告販賣與陳國益之第三級毒品愷他命3包（驗前 總淨重1.5956公克、驗餘總淨重1.5938公克），因已由被告 交付陳國益，而脫離被告持有，爰不為沒收之宣告，附此敘 明。
㈣按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本 案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判 決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號刑事 判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定 ：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之」。上開規定所謂「供犯罪所用之物」，必於犯罪 有直接關係者，始屬相當（最高法院108年度台上字第695號 刑事判決意旨參照）。查新北市政府警察局中和分局於112 年7月17日22時30分許在被告之住所內，固扣得毒品咖啡包2 4包、愷他命吸食器1支、K盤1張、K卡1張、電子磅秤1臺、 分裝袋3袋、手機2支（門號分別為：0000000000號、000000 0000號），惟被告供稱上開毒品咖啡包係供己施用，愷他命 吸食器、K盤、K卡、電子磅秤、分裝袋，均係其施用愷他命 之工具；門號0000000000號之手機為其與陳國益聯絡所用， 另一支手機係其私人使用等語（見偵卷第78至79頁、第108 頁），且被告於本案為警查獲後，經採集其尿液送驗，結果 呈甲基安非他命、安非他命、愷他命陽性反應等節，有自願 受採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及
檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥 物檢驗報告（檢體編號：E0000000）附卷可稽（見偵卷第34 至35頁、第102頁），足見被告確有施用愷他命之行為，復 無證據證明前揭扣案物與被告本件販賣第三級毒品之犯行有 關，故皆不於本案宣告沒收，末此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官賴怡伶到庭實行公訴 中 華 民 國 113 年 4 月 10 日 刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 白承育
法 官 劉思吟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏宇彤
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。