臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3392號
上 訴 人
即 被 告 湯文琪
選任辯護人 陳建州律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院113年度訴緝字第26號，中華民國113年5月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第4089、769
0號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
湯文琪犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案之ASUS廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 事 實
一、湯文琪明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管第二 級毒品，依法不得持有、施用，竟於民國108年1月30日12時 41分許，接獲廖振磊（所犯持有第二級毒品犯行，業經臺灣 臺北地方法院以108年度簡字第2027號判處拘役30日確定） 來電（受話方為湯文琪之0000000000門號）表示欲請其幫忙 調取價值新臺幣(下同)1千元之甲基安非他命以供施用後， 即與之相約於同日13時許，在新北市新店區新店捷運站外見 面，並於見面後向廖振磊收取現金1千元，旋即步行至附近 某處轉交陳家鍾，並表示欲調取價值1千元之甲基安非他命 。陳家鍾因自身之行動電話無法撥出，乃於同日13時33分許 向湯文琪借用上開門號行動電話（下稱本案行動電話）後打 給石美雲，並告知上情。迨石美雲於同日13時55分許抵達新 店捷運站與湯文琪見面後，即將甲基安非他命1包（淨重0.1 524公克，驗餘淨重0.1493公克，下稱本案甲基安非他命） 交予湯文琪，湯文琪再持往廖振磊等候處轉交廖振磊（陳家 鍾、石美雲所涉共同販賣第二級毒品犯行均經本院另案判處 有期徒刑7年4月確定）。嗣埋伏員警見狀即上前盤查廖振磊 及湯文琪，並扣得本案甲基安他命。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官及被 告湯文琪及其辯護人同意有證據能力（見本院上訴字第3392 號卷〈下稱本院本案卷〉第85至88頁），本院審酌各該證據資 料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，均有證據能力。至於本判決所引用非供述證據， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可 信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由如下： ㈠上開被告接獲廖振磊來電表示欲請其幫忙調取價1千元之甲基 安非他命以供施用、向廖振磊收取1千元後轉交陳家鍾、出 借本案行動電話以供陳家鍾聯繫石美雲、向石美雲收受本案 甲基安非他命後持往廖振磊等候處並轉交廖振磊等客觀事實 ，均為被告所不爭執（見本院本案卷第85頁），核與廖振磊 、陳家鍾、石美雲於原審時之證述（廖振磊部分見原審訴字 卷二第255至273頁；陳家鍾部分指在新店捷運站與被告見面 後，向其借用本案行動電話打給石美雲等事實，見同卷第34 2至344頁、第349至351頁；石美雲部分指於接獲陳家鍾以本 案行動電話來電後抵達新店捷運站，有與被告見面等事實， 見同卷第329至330頁、第338至339頁）大致相符，並有員警 蒐證錄影截圖（見偵字第4089號卷第117至135頁）、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片（見偵字第4089號 卷第47至51頁、第55至59頁、第137至145頁）、被告與廖振 磊及石美雲之行動電話通聯紀錄（被告部分見原審訴字卷一 第128頁；廖振磊部分見同卷第137頁；石美雲部分見同卷第 216至217頁）、原審於109年6月2日勘驗廖振磊行動電話製 作之勘驗筆錄（見原審訴字卷〈下稱原審卷〉二第325頁、第3 55至363頁），及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見偵字 第4089號卷第495頁）附卷可稽，暨本案行動電話扣案為憑 ，堪認屬實。從而，被告有自「收受」石美雲所交本案甲基 安非他命時起，至「轉交」廖振磊時止，持有第二級毒品之 客觀行為，應可認定。
㈡查被告於92年間即曾因施用毒品案件經觀察、勒戒，嗣亦多 次因犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定，並入監執行，最 近1次係於103、104年間，因施用第一、二級毒品案件，經 臺灣臺北地方法院以103年度審訴字第851號、104年度審簡 字第656號分別判處有期徒刑10月、6月，再以104年度聲字 第1751號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月，經與另案應執
行有期徒刑10月之刑接續執行後，於105年7月17日執行完畢 ，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院本案卷第49至71 頁），當知甲基安非他命屬第二級毒品，依法不得持有、施 用，佐以被告於偵訊時自陳：當時是廖振磊打電話給我，請 我幫忙調東西「1張」，我知道石美雲有在吸毒，所以透過 石美雲的朋友「蟑螂（按即陳家鍾）」詢問石美雲有沒有東 西，我是說「要硬的」，後來毒品是石美雲拿來，我們有先 進廁所，出來後石美雲才把本案甲基安非他命交給我，我再 交給廖振磊等語（見偵字第4089號卷第457至459頁），廖振 磊於警詢時亦稱其購買本案甲基安非他命是要供己施用等語 （見偵字第4089號卷第41頁），堪認被告主觀上應知廖振磊 所欲購買及石美雲所交付者，均為甲基安非他命，竟仍受廖 振磊委託，向陳家鍾、石美雲購買毒品後，持交廖振磊以供 施用，主觀上亦有持有第二級毒品之犯意。
㈢至於被告稱其係基於「幫助施用」第二級毒品之犯意而為本 案犯行云云，固非無據（理由詳待後述），惟查廖振磊於收 受本案甲基安非他命後，未及施用，旋即遭警查獲，並經臺 灣臺北地方法院以108年度簡字第2027號判決認其係犯「持 有」第二級毒品罪，判處拘役30日確定（見本院本案卷第15 5至159頁）。廖振磊既「不」成立「施用」第二級毒品罪， 依幫助犯從屬性原則，即無從對被告論以「幫助施用」第二 級毒品罪。又被告雖係為他人（即廖振磊）而持有本案甲基 安非他命，然究已參與持有第二級毒品犯罪構成要件行為之 實行，自應論以持有第二級毒品罪，而無成立幫助持有第二 級毒品罪之餘地，附此敘明。
㈣綜上，被告持有第二級毒品犯行之事證已臻明確，應依法予 以論科。
二、論罪及刑之加重減輕之理由
㈠被告行為後，毒品危害防制條例於109年7月15日修正施行。 其中第11條第2項持有第二級毒品罪之法定本刑從「2年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」提高為「2年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」經比較新舊法 結果，因修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項 前段規定，應適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例 規定，合先敘明。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。 ㈡公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪嫌。惟按行為人受「施用毒品者」委託， 代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收 取價款者，與受「販售毒品者」委託，將毒品交付買受人，
並收取價款者，二者客觀上同具向毒販取得毒品後交付買受 人，以及向買受人收取價款之行為外觀，其中單純意在便利 、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒 品之情形，僅屬幫助施用或持有；若意圖營利，而基於與販 售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣 。二者之辨，核與該次交易究係起因於賣方主動要求行為人 對外兜售或買方主動向行為人洽詢無涉，而端視行為人在買 賣毒品過程中之「交易行為特徵」及「其營利意圖之有無」 而定。所謂營利意圖，乃指行為人欲藉由毒品交付而獲取財 物或財產上利益之動機、目的，不以自己獲利為限，使第三 人獲利亦屬之，亦不以果已獲利為必要。例如將毒品以高於 原本代價售予他人以賺取價差（即「低買高賣」）、購入毒 品後將部分毒品扣除再以購入之原價賣出（即「偷斤減兩」 ）、藉由交付毒品換取其他間接利益（如開拓或增加販賣毒 品之客源或機會、免除債務、取得借款機會、獲取報酬、得 以較低廉之代價購買毒品等），均足認行為人有營利之意圖 。營利意圖為行為人主觀心理狀態，屬犯罪構成要件之主觀 要素，於行為人自白其營利意圖時，本無須另有補強證據， 且其營利意圖之有無，亦可藉由客觀表露於外之行為、事實 等，依經驗法則與論理法則進行判斷（最高法院113年度台 上字第2201號判決意旨參照）。經查：
⒈依被告於原審時稱：廖振磊打電話給我時，我剛好在新店 捷運站附近跟朋友喝酒，他問我可不可以幫忙問一下，我 剛好看到陳家鍾在橋的那一邊，也就是新店路那裡，就回 說可以幫他問看看有沒有東西，所謂的東西就是甲基安非 他命，後來陳家鍾跟我借手機打電話給石美雲說我這邊有 1個弟弟要1千元，錢已經收了；石美雲到捷運站後，就跟 我使個眼色，要我陪她去廁所，她走進廁所裡面時，我在 門口等她，她出來後就把用衛生紙包著的東西交給我，然 後我們走過去廖振磊那邊後，我就把那個東西交給廖振磊 等語（見原審卷二第276至279頁），及廖振磊於原審時稱 ：我知道被告有施用甲基安非他命的習慣，也有這方面的 門路，但她不是在賣毒品的，她是依照她的門路去拿來給 我的；我這兩年施用的毒品，都是跟朋友拿，此次係因聯 絡不到我的朋友，只好聯絡被告等語（見原審卷二第255 至259頁、第267頁），佐以被告係於108年1月30日12時41 分許接獲廖振磊來電後，旋於同日13時許與之見面並收取 1千元後轉交陳家鍾，復於同日13時55分許向石美雲收取 本案甲基安非他命後持交廖振磊，前後歷時僅約1小時餘 ，且陳家鍾、石美雲於警詢時均否認與被告屬毒品上、下
游從屬關係（陳家鍾部分見偵字第4089號卷第31頁，石美 雲部分見同卷第314頁），復無證據證明被告係受「石美 雲、陳家鍾」委託而將毒品交付廖振磊並收取價款，則被 告稱其係受「廖振磊」委託，代為向石美雲、陳家鍾購買 毒品後，交付廖振磊等語，即非全然無稽。
⒉依證人即埋伏員警黃俊璋於本院另案審理時稱：當天我們 是在執行巡邏勤務時發現毒品人口廖振磊，因為他的生活 圈不在我們轄區，卻出現在轄內的新店捷運站，且該處附 近有許多遊民聚集，常有小蜜蜂進行毒品交易，所以就請 同仁在高處監控廖振磊，看他是跟誰接觸，過了一會兒， 被告就出現並與廖振磊交談，然後離開現場，過沒多久， 就與石美雲一起走過來，並將用衛生紙包起來的物品交給 廖振磊後離開，然後我們同仁就當場逮捕廖振磊，並查扣 其已置入褲袋的本案甲基安非他命，我則循著被告可能走 的方向去追，並在距離現場約50公尺處逮捕被告等語（見 本院上訴字第3719號卷〈下稱本院另案卷〉第247至250頁） ，佐以上開員警蒐證錄影截圖（見偵字第4089號卷第117 至135頁）顯示被告於與石美雲一起走向廖振磊後，即將 本案甲基安非他命交予廖振磊，暨對被告執行搜索扣押之 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字第4089號卷第47 至51頁）顯示員警於逮捕被告後，僅扣得本案行動電話1 支（亦即並未扣得任何毒品或不明現金），可知本案係在 員警全程監控下，待被告交付本案甲基安非他命予廖振磊 後，即當場予以逮捕並執行搜索扣押，且由被告未遭警當 場扣得任何毒品或不明現金，可知其在上開交易過程中並 未從中扣留部分金錢或毒品以謀私利，此外，復無證據足 認被告可因本案毒品交易而獲取任何財物或利益，則被告 於警詢、偵訊及歷審時堅稱其僅係單純將1千元轉交陳家 鍾，再將本案甲基安非他命轉交廖振磊等語，尤非無據。 ⒊被告於原審時稱：廖振磊是我兒子小時候的同學，他都叫 我阿姨，我們從他小時候就已經認識，廖振磊偶而會打電 話跟我說他沒有地方拿甲基安非他命，並問我朋友那邊可 不可以拿等語（見原審卷二第276頁），核與廖振磊於原 審時稱：被告是我朋友張松筠的媽媽，因為之前跟張松筠 出去玩的時候，有帶被告一起出來吃飯，所以認識被告， 並知道被告有施用甲基安非他命的習慣，且有這方面的門 路等語（見原審卷二第255至256頁、第258頁）相符，可 見兩人除互知彼此有吸毒惡習外，亦有上開故舊情誼存在 ，益徵被告係單純幫忙廖振磊向石美雲、陳家鍾購買毒品 後，交付廖振磊，並未從中牟利。
⒋綜上可知，本案依現存證據資料，無法積極證明被告係受 「石美雲、陳家鍾」委託而將毒品交付廖振磊並收取價款 ，以及被告可因本案毒品交易而獲取任何財物或利益等事 實，且依上開交易行為特徵，被告應係因其與廖振磊間之 故舊情誼而單純幫忙廖振磊向石美雲、陳家鍾購買毒品後 持交廖振磊，自難認其有營利之意圖。
⒌從而，公訴意旨上揭認定，容有未恰。惟因其基本社會事 實仍屬同一，且經本院告知可能變更之法條（見本院本案 卷第165至166頁），而無礙於被告防禦權之行使，爰依法 變更起訴法條如上。
㈢被告前於103、104年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺 灣臺北地方法院以103年度審訴字第851號、104年度審簡字 第656號分別判處有期徒刑10月、6月，再以104年度聲字第1 751號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月，經與另案應執行 有期徒刑10月之刑接續執行後，於105年7月17日執行完畢， 有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院本案卷第62至64頁 ），且為被告所不否認（見本院本案卷第172頁），堪認屬 實，被告於前案執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上 之罪，且本案與前案之罪質部分相同，被告經前案入監執行 後，非但未能記取教訓，遠離毒品，更受廖振磊委託為其調 取毒品以供施用，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，爰依刑法 第47條加重其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查，並因而查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而查獲之間，論理上須具有「先後」且相當之因果關係，倘 有偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以「合理懷疑 」被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪，則被告供出毒品 來源與查獲間，即不具相當因果關係，自不符上開減免其刑 之規定（最高法院113年度台上字第2387號判決參照）。依 黃俊璋於本院另案審理時稱：我們是從高處監控，無法收音 ，加上蒐證有死角，只看到石美雲出現後，跟被告走到總站 廣場裡面的某處，之後就看到被告交付毒品給廖振磊，沒有 看到石美雲交付毒品給被告，我們是後來聽被告轉述，才知 道她有陪石美雲去廁所，石美雲出來後交付毒品給被告；我
們服務單位是專門在查緝毒品，之前就曾查獲石美雲跟1位 烏來地區的毒品人口共同持有毒品，加上當天我們在監控廖 振磊時，石美雲也有出現，之後就看到被告交付毒品給廖振 磊；我在逮捕被告後，還想再去盤查石美雲，但她就騎車離 開了等語（見本院另案卷第247至251頁），佐以黃俊璋等警 員於108年1月30日製作之職務報告載稱：本案甲基安非他命 係由石美雲提供，由被告代送予廖振磊，惟石美雲於員警查 緝廖振磊即被告過程中，趁隙騎機車逃逸，因為未能查緝到 案等旨（見他字第2422號卷第65頁），及員警蒐證錄影截圖 （見偵字第4089號卷第135頁）顯示員警有拍到石美雲騎車 離去的影像，堪認員警於綜合過往查緝石美雲之經驗、石美 雲當日與被告及廖振磊間之互動情形，以及員警於被告交付 毒品予廖振磊後當場予以逮捕、扣押等客觀情事，應已有確 切根據足以合理懷疑石美雲係本案甲基安非他命之來源，否 則就不會在逮捕被告後，還試圖盤查石美雲，因而拍下其騎 車離開現場的影像。至於員警嗣後雖於108年3月5日持搜索 票對石美雲執行搜索（見偵字第4089號卷第363至369頁）， 檢察官經偵查結果亦對石美雲提起公訴（見原審卷一第9至1 3頁），然此均無礙於員警在此之前即依上開事證足以「合 理懷疑」被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪，則被告供 出毒品來源與查獲間，即不具相當因果關係，自不符上開減 免其刑之規定，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原判決對被告論罪科刑，固非無見。惟其⒈疏未詳查被告有無 營利意圖，遽論以販賣第二級毒品罪，並依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，沒收本案行動電話，均有未恰。⒉未依 刑法第47條第1項規定對被告本案所為加重其刑，亦有未恰 。⒊疏未詳細勾稽本案查獲經過與被告供述本案甲基安他命 為石美雲提供等語間之因果關係，遽依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕其刑，仍有未恰。被告上訴意旨指摘原 判決有前揭第⒈點之不當，為有理由，應由本院予以撤銷改 判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬第 二級毒品，依法不得持有，竟仍受廖振磊委託，代向石美雲 、陳家鍾調取毒品後持交廖振磊，所為固僅成立持有第二級 毒品罪，惟衡諸其歷來毒品犯罪型態，實已由「自戕施用」 層升為「外擴散布」，非但破壞社會治安，亦危及他人身心 健康，罪質自與單純持有毒品者不同，應施予較重刑罰以收 特別預防及矯治之效，兼衡被告犯罪之動機、目的、手法、 犯後態度，暨智識程度與生活狀況（自述高中畢業，曾從事
工地人員，也曾賣過水果、蔬菜，日收入僅1,200元，獨居 ，離婚、有1成年子女，見本院卷第173頁）等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑。
㈢本案行動電話乃被告所有，用以受廖振磊委託，代向石美雲 、陳家鍾購買毒品後，持交廖振磊使用之物，業據其於警詢 時供承在卷(見偵字第4089號卷第24至25頁)，爰依刑法第38 條第2項前段規定，宣告沒收。至本案甲基安非他命，業經 臺灣臺北地方法院以108年度簡字第2027號判決宣告沒收銷 燬，自無庸於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 14 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。