臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3285號
上 訴 人
即 被 告 王彥祥
指定辯護人 義務辯護人蔡明叡律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院112年度訴字第687號，中華民國113年1月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第7942號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王彥祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國112年2月3日某時許 ，在新北市○○區○○路0段000巷00弄0號3樓住處，以其所使用 之手機（IMEI碼：000000000000000、000000000000000號， 門號0000000000號）連結網際網路後，以暱稱「新北*小宅 男」之帳號登入社群網站TWITTER（下稱推特），並以上開 帳號發布「司機超有空有需要的老闆歡迎私訊#新北#音樂課 #裝備商#化學組#執著」等內容之廣告訊息，供不特定人觀 覽並伺機販售甲基安非他命牟利，適新北市政府警察局海山 分局員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，透過通訊軟體 WECHAT（下稱微信）與王彥祥商談交易細節，佯裝欲向其購 買毒品，雙方談妥毒品交易事宜，約定由王彥祥以新臺幣6, 000元價格，販賣甲基安非他命2公克予該員警。嗣王彥祥於 同日16時25分許，在新北市○○區○○街000巷0號前，欲將甲基 安非他命2包交付予喬裝買家之員警之際，經員警表明身分 ，即遭當場逮捕而未遂，並扣得上開甲基安非他命2包（總 淨重1.9510公克、總驗餘淨重1.9484公克）及上開手機1支 。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正，同年月18日施 行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第 1項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部 上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修 正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對 於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但 有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項 ）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（ 第3項）」。原審就上訴人即被告王彥祥（下稱被告）所犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未 遂罪，依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項 規定遞減其刑後，量處有期徒刑2年9月，並諭知相關之沒收 ，經原審判決後，被告不服而提起上訴，被告及其辯護人於 本院審理程序均言明僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第13 4頁），是被告上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪 事實及所犯法條（罪名）部分，本院審理範圍僅為原判決關 於科刑部分。
二、前引犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍，惟為 便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。貳、實體方面
一、刑之說明
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低度 行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡刑之加重減輕
⒈被告前曾於108年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以 109年度審簡字第234號判處有期徒刑5月確定，於110年2月4 日徒刑易科罰金執行完畢；另於109年間，因販賣第二級毒 品案件，經原審法院109年度訴字第607號判處有期徒刑2年 ，上訴後，經本院以109年度上訴字第4363號判決駁回上訴 確定，經與合併並執行刑有期徒刑2年3月，於112年1月16日 假釋付保護管束，於112年1月22日保護管束期滿未經撤銷等 情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑；然檢察官並未就被告 是否構成累犯並依法加重其刑等事項具體指出證明方法，參 酌最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院即無 庸依職權調查並為相關之認定，併予敘明。 ⒉被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警
詢、偵查、原審及本院審理時均就販賣第二級毒品未遂之犯 行自白犯罪，依前揭規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。 ⒋按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供 毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉 而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而其中所謂「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源之事而言。而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯 行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為 必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力 ，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源， 及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功， 享受寬典。且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查 機關之權限，而非法院之職權。故倘被告被查獲後供出毒品 來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依 訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐 集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免 其刑規定之要件。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認 」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提 供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定 要件不合（最高法院112年度台上字第3945號判決可資參照 ）。經查，被告雖有供述毒品來源為廖能興，經新北市政府 警察局海山分局員警為相關偵查作為後，以廖能興涉嫌販賣 第二級毒品罪嫌，移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查，但 經檢察官以犯罪嫌疑不足之理由為不起訴處分等情，有新北 市政府警察局海山分局112年10月2日新北警海刑字第112394 9170號暨所附刑事案件報告書及臺灣新北地方檢察署檢察官 112年度偵字第27191號、第31672號不起訴處分書附卷足查 （見原審卷第81至89頁、第103至106頁），是被告雖供稱毒 品來源並提供相關資料，復據檢警偵查後，因認未達起訴門 檻之證據明確而對廖能興為不起訴處分，依前開見解，被告 並未有供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒 品危害防制條例第17第1項規定之適用，辯護人主張被告已 有供出毒品來源，上開條文之「查獲」不以遭起訴為必要而 認應依該規定減輕或免除其刑等語，難認可採。 ⒌按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。查被告於行為時已為成年人，對其販賣第二級毒品行 為之違法性及對社會之危害性應有認識，被告竟為小利而為 本案犯行，已有不該，且被告所犯販賣第二級毒品犯行數量 非微，且係以通訊軟體在網際網路上公開使用具販賣毒品意 思暱稱方式對不特定人伺機兜售毒品，顯非偶一為之臨時起 意之犯行，社會危害性高，客觀上顯不足以引起一般人同情 ；且被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑為10年以 上有期徒刑，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑後，最輕法定刑度已大為減經 ，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情 形，被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護 意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。三、上訴駁回之理由
㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決 為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已 以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號 判決意旨參照）。本院審理結果，認原審就被告所為係犯毒 品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂 罪，並審酌被告於前已有施用毒品及販賣毒品經論罪科刑之 前案紀錄，自當知悉毒品具有成癮性、濫用性，且甫因販賣 第二級毒品案件執行完畢，竟仍不知悔悟，為牟私利，藐視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，再度為販賣毒品犯行，所為非但 增加毒品在社會流通之危險性，助長施用毒品成癮之惡習， 戕害他人身心健康，對社會治安顯有相當程度之危害，所為 誠屬不該，所幸經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販 賣毒品予他人之結果，另考量被告犯罪後始終坦承販賣第二 級毒品未遂之犯行，態度尚可，兼衡其自承之智識程度及家 庭經濟生活狀況（見原審卷第101頁）等一切具體情狀，量 處有期徒刑2年9月，並說明：扣案之甲基安非他命2包（總 淨重1.9510公克、總驗餘淨重1.9484公克）係第二級毒品， 而包裝第二級毒品之外包裝夾鍊袋2個，因其上殘留之毒品 難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品， 不問屬於犯罪行為人與否，一併依毒品危害防制條例第18條
第1項前段規定宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之毒品，既已 滅失，不另宣告沒收銷燬，另扣案之手機1支（IMEI碼：000 000000000000、000000000000000號，門號0000000000號） ，係被告供販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據其供承 明確在卷（見原審卷第98頁），依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，併予宣告沒收等情，原審認事用法，核無不合 ，量刑亦屬妥適。是原審判決於量刑時已詳予審酌刑法第57 條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權 之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形 。
㈡被告上訴意旨略以：被告自偵查均坦承犯行，然被告提供的 情資確切有效，雖然檢察官以罪證不足原因對於被告所供之 上游不為起訴，但綜觀卷證內容，應認被告實際上已提供具 體情資給予檢警為查緝，並成功抑制毒品流通，仍應有毒品 危害防制條例第17條第1 項減刑的適用，原審未能適用毒品 危害防制條例第17條第1 項供出上游減刑的規定，應有違誤 ；更且，被告若僅以未遂犯犯之規定減輕其刑，恐有情輕法 重之憾，請求再依刑法第59條規定酌減其刑等語 。 ㈢惟查：
⒈被告雖有供述毒品來源為廖能興，經新北市政府警察局海山 分局員警為相關偵查作為後，以廖能興涉嫌販賣第二級毒品 罪嫌，移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查，但經檢察官以 犯罪嫌疑不足之理由為不起訴處分等情，有臺灣新北地方檢 察署檢察官112年度偵字第27191號、第31672號不起訴處分 書附卷足查（見原審卷第81至89頁、第103至106頁），且據 臺灣新北地方檢察署檢察官112年度偵字第27191號、第3167 2號不起訴處分書所載：被告與喬裝員警交易前，有於112年 2月3日16時11分許，前往廖能興當時位於○○區○○街000巷0號 之居所乙節，然此至多僅能證明被告前往廖能興居所之客觀 事實，尚難得知被告係基於何種原因前往、被告在該居所内 之具體情況為何等事項；又被告為警查獲時所扣得之手機内 與廖能興間之對話内容，可知被告於112年2月3日15時25分 許，有傳送「你在哪裡？我要找你」等訊息予廖能興等情， 然此部分實不足以直接認定廖能興確實知悉被告已與喬裝買 家之員警達成毒品交易合意之情形，自難遽為不利於廖能興 之認定，有臺灣新北地方檢察署檢察官112年度偵字第27191 號、第31672號不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第81至89 頁、第103至106頁），足見被告雖供出毒品來源為廖能興， 然並無積極證據證明被告確有向廖能興購買毒品，是辯護人 稱：本件雖然檢察官以罪證不足原因對於被告所供之上游不
為起訴，但綜觀卷證內容，應認被告實際上已提供具體情資 給予檢警為查緝，並成功抑制毒品流通云云，顯屬無據。 ⒉按原判決就被告所犯之販賣第二級毒品罪，已以被告之責任 為基礎，具體審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責 原則下行使其裁量權，量處有期徒刑2年9月，所處之刑，既 未逾越法定範圍，又與罪刑相當原則無悖，尚難指為違法。 刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則 或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。查原 審就被告之犯行所為量刑，皆已就刑法第57條各款所列情狀 （包括犯罪動機、行為手段、犯罪所生危害程度、坦承犯行 、智識程度、生活狀況等一切情狀），並未逾越法律規定之 內部及外部界限，且無濫用裁量權而有違反平等、比例及罪 刑相當原則之情形，量處上開之刑。經核並未逾越法定刑度 ，亦確有以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀 予以審酌，並無濫用其權限或違反比例原則及公平正義情事 。
⒊綜上，被告猶執前詞提起上訴，請求從輕量刑，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 21 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 連育群
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。