臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2909號
上 訴 人
即 被 告 陳建誠
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院112年
度審訴字第2431號，中華民國113年4月12日第一審判決（追加起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度少連偵字第276號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳建誠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳建誠、林立杰（已另案提起公訴）及陳柏智（另案偵辦中 ）於民國112年5月間某日起，加入真實姓名年籍不詳之成年 男女3人以上所組成之詐欺集團，由陳建誠擔任上層車手及 收水，並負責招募車手、向被害人面交款項及將贓款交予上 手之詐騙集團成員；林立杰與陳柏智則依陳建誠指示，負責 出面向被害人收取詐騙款項，並將贓款後再轉交予上手陳建 誠。陳建誠等3人加入上開詐欺集團後，即夥同其他真實姓 名年籍不詳之詐騙集團成年成員，共同基於3人以上共同詐欺取 財及洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員自000年0月 間起，多次透過LINE通訊軟體向洪雪莉佯稱：可參與投資平 台以獲利，並可將相關投資款項交予指定人士以進行儲值等 語，致洪雪莉誤信為真，爰依指示於112年6月1日上午11時2 6分許，將新臺幣（下同）104萬元現金攜至位於臺北市○○區 ○○○路0段00○0號之「臺北台塑郵局」後，再由陳建誠指示林 立杰及陳柏智一同前往上開地點，由陳柏智在附近擔任把風 ，由林立杰向洪雪莉收取上開現金，林立杰等2人得手後， 即將所取得之款項交予陳建誠，再由陳建誠轉交予真實姓名 、年籍不詳之詐欺集團上游成員，以此方式製造金流斷點， 而隱匿該犯罪所得之去向。嗣洪雪莉察覺受騙後報警處理， 始循線查悉上情。
二、案經洪雪莉訴由臺北市政府警察局松山分局報告偵辦。 理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
本件上訴人即被告陳建誠（下稱被告）對於原判決有罪部分 提起上訴，檢察官則未提起上訴，故本院僅就被告有罪部分 審理，有關原判決不另為不受理部分，即不在上訴範圍，先 予敘明。
二、證據能力
按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因 被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論， 應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審 經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期 能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告 於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放 棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第 二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張 。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一 審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定 為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭， 並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二 審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同 意或默示同意。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，檢察官於本 院審判程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（本院 卷第68至70頁）；被告於原審對證據能力均表示沒有意見（ 原審卷第43、44、171、172頁），再於本院審判時經合法傳 喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，且迄言詞 辯論終結前並未聲明異議。經本院審酌本案供述證據資料作 成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過 低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，自均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告經合法傳喚無正當理由而未到庭，依其具狀上訴意旨略 以：被告於原審坦承自身犯行，並與被害人達成和解，犯後
態度良好，有真摯悔過之心，且被告於詐欺集團僅擔任位階 最低之車手角色，僅獲取1,000元之微薄報酬，犯罪情節堪 認輕微；又被告無任何詐欺前科，為本案犯行係因家中尚有 幼子、患有憂鬱焦慮症之母親待養，迫於龐大之生活及醫療 費用，一時失慮加入詐欺集團。被告絕非慣以犯罪維生之惡 徒，目前尚有正當穩定之工作，已痛改前非，絕無再犯可能 。爰請考量前述等情，請求從輕量刑等語。惟查：上開犯罪 事實，業據被告於原審坦承不諱（原審卷第43、173頁）， 並有如附表所示之證據在卷足憑，足認被告前開任意性自白 確與事實相符，應可採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠查被告本案所為，係向共犯即車手林立杰、陳柏智等人收取 告訴人洪雪莉（下稱告訴人）所交付款項，再依指示交付予 詐欺集團上游成員，則其依指示將所收取之現金層轉繳回予 詐欺集團後，已無從追查款項之流向，使該詐欺所得款項之 去向不明，客觀上已製造該詐欺犯罪所得金流斷點，達成隱 匿犯罪所得之效果，妨礙該詐欺集團犯罪之偵查，自構成洗 錢防制法第2條第2款「掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來 源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者」之洗錢行 為甚明。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。 ㈢被告上開行為間具有行為局部、重疊之同一性，應認所犯係 以一行為同時犯數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重依刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺 取財罪處斷。
㈣被告與林立杰、陳柏智及其他詐欺集團成員間，就本案上揭 犯行，具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為 ，故其等就前揭犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
㈤被告行為後，洗錢防制法第16條於民國112年6月14日修正公 布，自同年月16日起生效施行。修正前該條第2項規定：「 犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」修正 後該項規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自 白者，減輕其刑。」，因依修正前規定，行為人僅需在偵查 或審判中自白者，即得減輕其刑；惟依修正後之規定，行為 人須於偵查及歷次審判中均自白，始符減刑規定。經比較之 結果，修正後之規定未較有利於行為人。依刑法第2條第1項 前段規定，應適用被告行為時即修正前洗錢防制法第16條第
2項規定。查被告於原審準備、審理期間，就其洗錢之犯行 業已自白，自合於上開減刑之規定，惟其所犯洗錢罪屬想像 競合犯之輕罪，爰於後述科刑審酌時併予衡酌此部分從輕量 刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨 參照）。另刑法第339條之4雖於112年5月31日修正公布，惟 本次修正係新增該條第1項第4款之罪，就同條項第2款之罪 刑均無變更，自無新舊法比較之問題，併予敘明。 三、撤銷改判之理由
㈠原審以被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟按刑之量定 ，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項 裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行 為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原 則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑 法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。
㈡查被告於原審雖已坦承犯行，並與唯一被害人即本案告訴人 達成調解，此有原審113年度附民移調字第1285號調解筆錄 在卷可參（原審卷第213、214頁），惟告訴人於本院陳稱： 被告有與我調解，但沒有確實履行等語（本院卷第71頁）； 且被告另犯加重詐欺罪，分別經臺灣臺中地方法院於113年3 月1日以112年度金訴字第2216、3014、3015號、同前院112 年度原金訴字第165號判決定應執行有期徒刑5年8月；臺灣 彰化地方法院於112年12月27日以112年度訴字第916號判決 處有期徒刑1年11月，經臺灣高等法院臺中分院於113年4月2 5日以113年度金上訴字第275號判決上訴駁回；臺灣嘉義地 方法院於113年2月23日以112年度金訴字第551號判決處有期 徒刑1年8月，經臺灣高等法院臺南分院於113年5月28日以11 3年度金上訴字第658號判決上訴駁回，此有各該刑事判決書 附卷可查（原審卷第177至192頁；本院卷第81至101頁）； 且被告於本案所為犯行，已造成高達104萬元之損失，其犯 行所造成之影響（危害）非輕，縱已與告訴人達成調解，惟 未依約確實履行，況除本案外被告尚有多數因詐欺犯行而判 處罪刑在案，被告犯行殊無情輕法重之特殊情況，不足以引 起一般人普遍之同情，即難認有何刑罰過苛之虞，自不宜依
刑法第59條之規定酌減其刑。是原審逕依刑法第59條之規定 ，酌減被告之刑，適用法條自有不當。被告上訴意旨空言主 張量刑過重，求取輕刑，雖不足取，檢察官論告請求撤銷刑 法第59條之適用，即屬有據。原判決既有上開可議之處，自 屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。又本件雖由被告上 訴，惟本院係因原審適用法條不當而撤銷原判決，自無刑事 訴訟法第370條第1項前段規定不利益變更禁止原則之適用， 本院依刑事訴訟法第370條第1項但書規定自得諭知較重於原 審判決之刑，併此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案收款轉交之行為情 節及告訴人所受損害，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，雖已 與告訴人調解成立，惟未確實依約履行，及另有多項詐欺犯 行，並參酌其大學肄業之智識程度，自述目前已有工作，經 濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆 （本件依重罪量刑已經相當，不再依輕罪法定刑併科罰金） 。
四、沒收部分
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段及第3項定有明文。查被告供稱因本案獲得之報酬最 少應該有1,000元等語（原審卷第173頁），其犯罪所得，雖 未扣案，仍應依前揭規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至被告所收取之款項，既已交予詐欺集團上游成員，已無事 實上之管領權，自難認屬被告所有，無從依洗錢防制法第18 條第1項前段規定對被告諭知沒收，附此敘明。五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為 一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峯提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 1 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 汪怡君
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇柏瑋
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表（金額單位：新臺幣）
編號 告訴人 詐欺方式 面交時間及金額 證據欄位 1 洪雪莉 詐欺集團不詳成員自112年5月間起，多次透過LINE通訊軟體向洪雪莉佯稱可參與投資平台以獲利，並可將相關投資款項交予指定人士以進行儲值等語，致洪雪莉陷於錯誤而財損。 112年6月1日上午11時26分許，面交104萬元。 1.洪雪莉警詢中之指訴（臺灣臺北地方檢察署112年度少連偵字卷第276號卷〈下稱少連偵卷〉第15至19、21至22、27至28頁) 2.告訴人洪雪莉之指認犯罪嫌疑人紀錄表、虛擬通貨交易免責聲明、與暱稱「劉靜雯」、「金海幣商虛擬幣交易平台」之LINE對話紀錄截圖、匯款交易明細、松山分局東社派出所陳報單（少連偵卷第23至26、65至75頁） 3.相關監視器錄影畫面截圖（少連偵卷第53至63頁） 4.陳建誠112年12月8日準備程序筆錄、113年2月27日審判筆錄（原審卷第41至45、169至175頁）