臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2834號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王文浩
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院112年度訴字第941號，中華民國113年4月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第34527號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王文浩犯販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑柒年捌月。應執行有期徒刑捌年貳月。
扣案自動封口機壹台、塑膠袋封口機壹台、淡黃色粉末壹包、電子磅秤伍台、分裝杓伍支、分裝器具參個、「豆豆先生」圖樣包裝袋貳箱、各式包裝袋貳拾捌個，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王文浩明知4-甲基甲基卡西酮（俗稱「喵喵」）為第三級毒 品，不得非法販賣持有，竟基於販賣第三級毒品之犯意，先 於民國111年7月11日上午7時40分許，在臺北市信義區吳興 街600巷83弄口（下稱本案巷口）處，以新臺幣（下同）8,5 00元之價格，販賣摻有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 50包予許烔侖；復於同年月18日晚間10時許，在同一本案巷 口處以8,500元之價格，販賣摻有相同毒品成分、裝載於「 白色亮面哈密瓜圖案」包裝袋內之毒品咖啡包50包予許烔侖 。嗣經警於111年10月26日在王文浩所使用之臺北市○○區○○ 街000巷00弄00號5樓執行搜索，扣得自動封口機1台、塑膠 袋封口機1台、淡黃色粉末1包、電子磅秤5台、分裝杓5支、 分裝器具3個、「豆豆先生」圖樣包裝袋2箱、含「白色亮面 哈密瓜圖案」在內之各式包裝袋28個，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告王文浩及辯護人同意作為證據， 且迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本 院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該 供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證 據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明 係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 ，均有證據能力。
二、認定事實：
訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊固有 分別於111年7月11日、18日與許烔侖碰面，但僅是賣橘子粉 跟借包包給許烔侖，警方所查獲的磅秤、分裝袋等物品也只 是用來分裝橘子粉用的云云。經查：
㈠被告分別於111年7月11日上午7時40分許、同年月18日晚間10 時許，在其斯時使用之臺北市○○區○○街000巷00弄00號5樓處 所（下稱被告吳興街處所）外之同街巷弄本案巷口處，與駕 駛車牌號碼000-0000號汽車之許烔侖會面，且於11日上午碰 面時，有販賣50包之粉末包裝物予許烔侖；而許烔侖於111 年7月17日晚間以通訊軟體微信，與佯裝為買家之員警聯繫 約定以4,000元販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1 0包，並於同年月00日下午4時10分許，駕駛上開汽車搭載其 女友郭依寧前往進行交易，經警當場逮捕，並扣得「白色亮 面哈密瓜圖案」包裝、內含淡黃色粉末摻雜深褐色粉末、摻 有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包23包，許烔侖即經臺 灣新北地方法院以111年度訴字第1398號認與郭依寧共同犯 販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑1年7月確定（下稱許 烔侖販毒前案）；嗣經警於111年10月26日在被告吳興街處 所執行搜索，並扣得自動封口機1台、塑膠袋封口機1台、淡 黃色粉末1包、電子磅秤5台、分裝杓5支、分裝器具3個、「 豆豆先生」圖樣包裝袋2箱、含「白色亮面哈密瓜圖案」在 內之各式包裝袋28個等情，業據被告所供承，核與證人許烔 侖證述情節相符，並有111年7月11日、18日監視器錄影畫面 擷圖、臺北市政府警察局刑事警察大隊111年10月26日搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、許烔侖之上開 判決書、本院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認屬實。
㈡據證人許烔侖證稱：我有分別於111年7月11日上午7時40分許 、同年月18日晚間10時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客 車到本案巷口與微信暱稱「阿浩」之被告碰面，2次都是用8 ,500元向被告購買50包之毒品咖啡包，由被告手持黑色包包 進入我車內跟我完成交易，毒品應該就是放在他的包包裡面 ，第1次交易的毒品外包裝為何我忘記了，第2次交易的就是 我販毒前案被查獲的「白色亮面哈密瓜」圖案包裝之毒品咖 啡包等語（見偵卷第166至167、187至188頁、原審卷第204 至211頁、本院卷第94至98頁），除與被告所稱其有於11日 販賣50包之粉末包裝物予許烔侖等語，若合符節外，並有以 下證據足資補強許烔侖上開證述之真實性：
⒈許烔侖於其販毒前案中，係於111年7月17日晚間與佯裝為買 家之員警達成毒品交易之約定後，遂於翌日（18日）與上游 賣家即被告以8,500元聯繫購買本案毒品咖啡包50包，再於 同年月20日以4,000元前往出售其中10包，藉此賺取差價牟 利，其行為動機及所涉時序合乎情理，且許烔侖販毒前案為 警所當場查扣如下所示之「白色亮面哈密瓜」圖案毒品咖啡 包，除確具第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮民 總醫院111年9月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定 書可稽外（參偵卷第163頁），其包裝外觀與員警在被告吳 興街處所內所查扣之包裝袋完全一致，且其所內含4-甲基甲 基卡西酮成分之淡黃色粉末，亦與被告吳興街處所內所查獲 之不明粉末顏色相同；另觀許烔侖於111年7月18日（即第2 次與被告為毒品交易之日）與其女友郭依寧之對話紀錄，郭 依寧於當日晚間9時28至30分、44分許分別向許烔侖稱「好 想回家跟你喝喔」、「可是痘痘先生，難喝」、「現在是痘 痘？」等語，經許烔侖答以「不是」（參偵卷第232、235頁 ），並據證人許烔侖陳稱：上開對話是郭依寧表示想喝毒品 咖啡包，「豆豆先生」是另一種包裝圖樣的毒品咖啡包，我 表示當天拿的毒品咖啡包不是「豆豆先生」包裝的，當天向 被告買完毒品後我就回家了；我跟超過20個人買過毒品咖啡 包，很少有遇到不同的人賣同樣包裝的，只要是同一個包裝 圖案就是跟同一個人拿的等語（見偵卷第188頁、本院卷第9 4、97頁），而被告吳興街處所亦經查獲有如下所示「豆豆 先生（卡通人物）」圖樣之包裝袋，足認許烔侖所證有向被 告購買毒品咖啡包等情，可堪信實。
許烔侖販毒前案所查扣之毒品咖啡包（參原審卷第136頁） 被告吳興街處所內所查扣之「白色亮面哈密瓜圖樣」之包裝袋（參本院卷第113頁） 被告吳興街住處所查扣之「豆豆先生」圖樣之包裝袋（參偵卷313頁） ⒉員警於被告吳興街處所查獲之封口機、電子磅秤、分裝杓、 分裝器具及包裝袋等物，除均可作為分裝毒品至各包裝袋內 以便分別出售之用途外，其中扣案5台電子磅秤並均檢出4-
甲基甲基卡西酮成分，有交通部民用航空局航空醫務中心11 1年10月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽（參偵卷 第93至95頁）。被告固辯稱該等磅秤係其向友人借得，只用 來分裝橘子粉，毒品成分應為前手遺留云云，然其亦陳稱： 該等磅秤係伊於2年多前取得，也都有簡單清洗等語（見偵 卷第212頁），依其所述使用期間及操作方式，其上縱曾存 在他人前所遺留之毒品成分，當均已洗清滅失殆盡，故本案 經警查獲時，該等電子磅秤上所殘留之第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮，自係被告所持有並以之作為毒品秤重分裝之用。 ⒊被告與黃海傑於111年9月15日上午7時28分許，亦相約於本案 巷口碰面，由被告將白色包裝物體放入黃海傑所騎乘之車牌 號碼000-000號普通重型機車內，由黃海傑給付現金予被告 ，有監視錄影畫面在卷可稽（參偵卷第17至18頁），上情並 據證人黃海傑證稱：當日是洪晟棋向我買毒品咖啡包，因為 我不想讓他知道我找誰拿，所以我就騎機車帶他去吳興街那 邊，叫他先給我1,000元在旁邊等一下，然後我再騎車到本 案巷口打微信電話給被告，被告就拿3包「白色哈密瓜」圖 案包裝的毒品咖啡包給我，並找我250元作為我的獲利，我 再將毒品咖啡包交給洪晟棋等語（見偵卷第62至64頁），證 人洪晟棋亦證稱：當日我向黃海傑購買毒品咖啡包，黃海傑 就騎機車帶我到吳興街附近的公園，叫我等他一下，我給他 1,000元現金，他就騎走了，後來就帶了2、3包「白色哈密 瓜」圖案包裝的毒品咖啡包給我等語（見原審卷第360至361 頁），並據被告供稱：當日我確實有收取黃海傑交付之1,00 0元，並給他3包「白色亮面哈密瓜」圖案包裝之物品等語（ 見偵卷第60頁）。觀黃海傑與被告間之毒品交易地點、方式 及品項包裝，與許烔侖所證述與被告之毒品交易情節大致相 同，是黃海傑所涉販賣毒品犯行，嗣固經臺北地檢署檢察官 以未經實際查扣該等毒品咖啡包及殘渣袋可供檢驗為由，而 以111年度偵字第34526號處分不起訴，然仍足以作為許烔侖 所為被告確有販賣毒品咖啡包犯行證述之補強證據。 ⒋被告固以許烔侖就其販毒前案之上游為何人之供述前後不一 為由，指摘其證述不實云云。經查，許烔侖於其販毒前案經 查獲之111年7月20日警詢、偵訊及同年8月15日偵訊時，固 陳稱：伊所販賣之毒品咖啡包，是綽號「小白」之男子給伊 的等語，然此復據許烔侖陳稱：我有跟超過20個人買過毒品 咖啡包，真的有一個叫「小白」的人拿給我過，前案查獲時 警察問我上游的人是誰，我想說隨便供一個上游出來就好； 「小白」跟被告都是我的上游，只是拿的東西不同，我跟「 小白」是拿K他命，跟被告拿毒品咖啡包，警察用我去本案
巷口的照片來跟我講，我就承認是被告拿毒品咖啡包給我等 語（見原審卷第213至214、219頁、本院卷第92頁），除尚 能合理解釋其前後供述不一之原因外，證人許烔侖所證被告 本案販賣毒品咖啡包之情節，既有前開證據可資補強其真實 性，即難僅以其曾有相異之供述，而遽認其證述全不可採。 ㈢從而，依證人許烔侖所為證述並佐以上開補強證據，堪認被 告確有於111年7月11日、18日，各以8,500元販賣含4-甲基 甲基卡西酮成分之毒品咖啡包各50包（共100包）予許烔侖 之行為。被告辯稱其於11日僅係販賣橘子粉、18日是許烔侖 為向其借用黑色包包云云，除與前開證據均有未符外，亦據 證人許烔侖證稱：我跟被告不熟，連他本名是什麼都不知道 ，完全沒有私交，雙方都是用微信聯絡，我沒有跟任何人買 過橘子粉，也沒有跟被告借過包包等語（見本院卷第95至96 頁），被告上開辯解當係臨訟卸責之詞，全無可採。 ㈣按販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式而為 ，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因 素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣 毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難 查得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工 作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，是以除非別有 積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與， 確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足 （最高法院97年度台上字第1012號、104年度台上字第255號 判決意旨參照）。 本件固因被告否認犯行，無從確知其上 開販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之利潤為何，然依證人 許烔侖、黃海傑所證情節，被告販售毒品咖啡包之價格不一 、價差頗鉅（販賣予許烔侖為每包170元、販賣予黃海傑為 每包250元，每包價差達80元），衡情必有相當利潤可供被 告任意決定販賣金額，且被告與許烔侖並無私交，已據許烔 侖證述如前，苟無任何利潤可圖，被告應無甘冒被查緝而觸 重刑之危險以販入原價讓售毒品之理，則被告係基於營利意 圖以較低之價格販入毒品後售予許烔侖，從中賺取差價牟利 ，應屬合理之認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪。
㈡被告就所犯2罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以109年度金訴字第 238號判處有期徒刑7月確定，復因犯詐欺等罪（共7罪）， 經原審法院以110年度訴字第10號各處有期徒刑6月確定，上 開各罪嗣經原審法院以110年度聲字第1851號裁定應執行有 期徒刑11月確定，並於111年3月24日縮刑期滿執行完畢，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑之執行完畢 後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固符刑法 第47條第1項之累犯要件，惟該累犯及應加重其刑之事項， 除未經檢察官主張並指出證明方法外，被告前案所犯之罪， 與本案罪質、犯罪類型、行為態樣及法益侵害種類均有不同 ，難認就本案仍有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，參 酌司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大 字第5660號裁定意旨，認無依上開規定加重其刑之必要。四、本院之判斷：
㈠原審以公訴人無法證明被告確有販賣毒品犯行，而予被告無 罪諭知，忽略各該證據之關連性，認事用法尚有未洽，檢察 官上訴主張被告行為該當犯罪，為有理由，應由本院就原判 決撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青年，不思以正途賺取金錢，竟無視法律禁 令，以販賣含第三級毒品成分之咖啡包牟利，影響社會治安 ，嚴重戕害國民身心健康，惡性非輕，兼衡以被告之犯罪動 機、目的、手段、販賣毒品之數量、利得、犯後矢口否認之 犯後態度，及其素行、自述高中肄業之智識程度、需扶養父 親及姑姑、從事殯葬業、每月收入3至4萬元等家庭生活經濟 狀況之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並綜合審酌 被告行為之關連性、侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之 加重效應、罪數所反應之人格特性及犯罪傾向等因素，而為 整體犯罪之非難評價，並定其應執行之刑。
㈢沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第 1項定有明文。經查，未扣案被告2次販賣第三級毒品所得價 金各8,500元（共1萬7,000元），為其犯罪所得，應依上開 規定宣告沒收，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。刑法第38條第2項定有明文。查扣案自 動封口機1台、塑膠袋封口機1台、淡黃色粉末1包、電子磅
秤5台、分裝杓5支、分裝器具3個、「豆豆先生」圖樣包裝 袋2箱、含「白色亮面哈密瓜圖案」在內之各式包裝袋28個 ，業據被告供承為其所有，且衡情為被告用以將毒品秤重、 分裝、摻入粉末製成毒品咖啡包，而作為預備實施販賣犯行 之物，應依上開規定諭知沒收。另扣案行動電話5支，則尚 無證據足認係供本案販賣毒品犯罪所用，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官黃振城提起上訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 吳勇毅
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。