臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2672號
上 訴 人
即 被 告 黃耀樞
選任辯護人 余昇峯律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院113年度訴字第28號，中華民國113年3月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第28764號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
上訴人即被告黃耀樞不服原審判決提起上訴，明示僅就原判 決所為之科刑範圍提起上訴（本院卷第29、60、62頁），是 本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第2項後段 、第3項規定以為判斷，而僅限於原判決所處之刑，不及於 其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科 刑審理之依據，均引用原判決此部分之事實、證據及理由。貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、被告知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第 三級毒品，依法不得販賣，竟分別與張聲孺、葉柏承（其等 涉嫌販賣第三級毒品罪嫌部分，另由檢察官提起公訴）基於 意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡，而為下列行為： ㈠被告以微信暱稱「羽菲」於民國112年7月1日上午4時54分許 ，與微信暱稱「Bella」之吳愷熙聯繫，達成以新臺幣（下 同）7,500元販賣重量約5公克之愷他命之合意。吳愷熙於同 日上午5時19分許，如數匯款至張聲孺所有中國信託商業銀 行帳號000-000000000000號帳戶（下稱張聲孺中信帳戶）後 ，於同日上午5時48分許，由被告指示張聲孺駕駛車輛前往 臺北市○○區○○路0段000巷000弄00號，將該愷他命投入吳愷 熙指定信箱而完成交易。
㈡被告以微信暱稱「羽菲」於112年7月2日下午1時42分許，與 「Bella」吳愷熙聯繫，達成以7,500元販賣重量約5公克之 愷他命之合意。吳愷熙於同日下午2時50分許，如數匯款至 張聲孺中信帳戶後，於同日下午2時58分許，由被告指示張 聲孺駕駛車輛前往上開臺北市內湖區康寧路3段之址，將該 愷他命投入吳愷熙指定信箱而完成交易。
㈢被告以微信暱稱「羽菲」於112年7月3日下午7時32分許，與 「Bella」吳愷熙聯繫，達成以7,500元販賣重量約5公克之 愷他命之合意。吳愷熙於同日下午9時10分許，如數匯款至 張聲孺中信帳戶後，遂於同日下午9時14分許，由被告指示 張聲孺駕駛車輛前往上開臺北市內湖區康寧路3段之址，將 該愷他命投入吳愷熙指定信箱而完成交易。
㈣被告以微信暱稱「羽菲」與吳愷熙聯繫交易愷他命之事，再 由葉柏承依被告指示，於如原判決附表一所示之時間、地點 ，以各該所示方式交付如原判決附表一所示數量及價格之愷 他命，並當面或利用葉柏承所提供郵局帳號000-0000000000 0000號帳戶收取價金而完成交易。
二、被告於本案18次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪，共18罪。
參、本院對於上訴之判斷：
一、被告上訴意旨略以：被告僅係毒品交易之末游，交易之對象 僅有吳愷熙1人，較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多、 獲有暴利所生危害情形顯有不同，被告所販賣之毒品尚屬零 星、小額，對社會造成之不良影響非鉅，且被告行為時年僅 20餘歲，思慮未盡成熟，因此即便科以法定最低度刑即有期 徒刑7年，仍難謂符合罪刑相當原則及比例原則，亦無從與 前述毒梟首惡相區隔，應符合刑法第59條酌減其刑之要件； 被告於原審雖否認犯行，但此係刑事訴訟法所賦予被告辯解 及防禦之權利，尚不能以此作為從重量刑因子之衡量，被告 上訴時坦承犯行，僅對量刑上訴，可作為人格更生之表徵， 自可作為科刑上減輕之審酌，此為原審未及斟酌之從輕量刑 因子，佐以被告父母年紀已大，又有疾患，尚待被告扶養， 被告經此偵審程序已深知自身行為之不當，現有正當工作， 回歸正常生活，確有悔改之意，原審就被告各罪量處之刑實 屬過重，請求從輕量刑等語。
二、本院查：
㈠按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即 應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項 ，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指 裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而此等規定係推翻 立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特 權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使
一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。而毒品除戕 害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因 毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會 治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法 令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各 大媒體廣泛宣導反毒，是益徵販賣毒品對社會風氣及治安危 害重大。被告為00年00月00日生，有其年籍資料在卷，於本 案犯行時正值年輕力壯，未循正當途徑賺取所需，竟利用上 開方式販毒以賺取所需，且分別與張聲孺、葉柏承等人分工 ，由其2人出面交付毒品，再以面交或其2人帳戶收取價金方 式以完成交易，而將自己隱身其後，觀諸其與吳愷熙亦無特 殊之情誼，2人間交易之次數更高達18次，顯然與一般吸毒 之人彼此間互通有無之情有別，對於社會秩序、國民健康之 危害性不可謂不大；而被告各次販賣之毒品數量與價額除如 原判決附表一編號3、4所示之3,000元、1,500元以外，其他 各次販賣之價額自4,500元至1萬8,000元不等，數量非微。 被告辯稱其僅係販售毒品之下游、所販賣之數量極少云云， 難謂與上述各情相符；況其各次販賣數額之價量多寡，亦經 原審在刑度上予以區隔而有不同，另其上訴所稱販賣之對象 僅1人乙節，則經原審於定應執行刑予以審酌，故實無從認 其犯本案各罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，如科以最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重，顯可憫 恕之情形。被告請求依刑法第59條酌減其刑，尚無可採。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高 法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。查： ⒈本案原審關於科刑之部分，業已以行為人之責任為基礎，審 酌被告知悉愷他命危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國 法所嚴禁，猶為本案販賣毒品犯行，肇生他人施用毒品之惡 源，非法助長毒品流通，戕害國民健康，所為應予非難，兼 衡其犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒 品之次數、數量及金額，暨被告自述其正在高中夜校就學、 未婚、家中有父母及兄姊、從事園藝業、日薪2,000元等刑 法第57條各款所列情狀（參原判決第8頁理由欄三之㈢），在
法定刑度之內，予以量定，各罪所量處之刑度，客觀上並無 明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法 或不當之處。
⒉而被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可 節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可 予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘默或否認犯罪，應 屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯 明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、 態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量 權濫用之情形者，固為法所不許。但如被告為求脫罪卸責， 除勾串、湮滅證據，得視具體情形，追究其符合偽證、誣告 犯罪構成要件的刑事責任外，於刑法第57條第10款所定「犯 罪後之態度」量刑斟酌因素中，予以評價，並不生不當侵害 或剝奪其訴訟防禦權之問題。否則，被告既已享有緘默權， 又可刻意編排造假，如謂公權力仍須對之容忍，不可加以適 當評價，豈非坐令狡黠之徒好處占盡、有恃無恐？本案辯護 人雖以被告於原審否認犯行為其行使法律所賦予之答辯權利 ，不應以此作為不利之量刑因素等詞為被告辯護。然被告非 僅係單純否認犯行，其尚且於知悉遭檢警偵查後，聯繫吳愷 熙試圖要求吳愷熙作證稱所購買之物為保養品云云，有被告 與吳愷熙微信對話譯文可參（偵28764卷第165至167頁）， 且為被告所不否認（本院卷第61頁），被告試圖使證人為不 實之陳述，以混淆檢警之調查，已非單純否認犯行，此由被 告於本院審理中就此仍辯稱「我只有跟他說看他可不可以說 是保養品，但我沒有跟他說叫他不要講毒品」（本院卷第61 頁），顯見被告並不認為其要求吳愷熙向檢警證述「向被告 購買的是保養品」此等反於事實之詞，係試圖使證人為不實 虛偽陳述，難認被告對於自己行為已經全然知所悔改；況原 審就被告所犯各罪量刑審酌時並未參酌被告否認犯行、試圖 使證人為前揭不實陳述等犯罪後態度以為不利之量刑因素， 辯護人執前詞指摘原審以被告否認犯行、行使訴訟上防禦權 為不利量刑因素云云，不僅與原判決理由不符，更將被告訴 訟防禦權之行使無限上綱，實無足採信。由此反徵，原審就 被告各罪所為量刑顯有漏未衡及上述被告犯罪後態度之因素 ，所宣告之刑已然偏輕。被告上訴後雖終能承認犯行，然其 歷經原審傳喚相關證人以交互詰問、進行證據調查，並詳予 論述認定被告犯罪所憑之證據與理由後，方為認罪之陳述， 對於訴訟經濟之簡省極其有限，參酌原審就被告各罪量處之 刑度為有期徒刑7年2月至7年6月不等（詳如附表所示），均 近於法定最輕本刑，是縱加以考量被告上訴後認罪及其所提
出現在工作之照片等（本院卷第73、75頁），仍不足以動搖 原審所為之量刑，而無再予減讓刑度之空間，被告上訴請求 從輕量刑，亦難認可採。
㈢再按刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑 者，於該條第5款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法 無明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法 益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實 現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當 原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。此裁量權之行 使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未 逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權 情形，即無違法可言。查原審判決在各宣告刑中之最長期有 期徒刑7年6月以上，各罪合併刑期16年5月以下，據此定其 應執行之刑為有期徒刑10年，並未逾越法律外部界限，且減 幅甚鉅，復已說明考量被告所犯各罪均為販賣第三級毒品罪 ，罪質及行為態樣相同、犯罪期間為112年7月1日至同年0月 0日間、施以矯正之必要性，對被告所犯數罪為整體非難評 價等項而予以綜合判斷，認原審所定執行刑業已酌情考量被 告所犯數罪之罪質差異、非難程度及反應出之人格特性，並 權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素 ，所為刑之量定，核屬法院裁量職權之適法行使，與法並無 不合。且數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰 相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，是 上訴意旨請求從輕定刑，顯非可採。
㈣綜上所述，被告執前詞上訴指摘原判決量刑過重，請求依刑 法第59條酌減其刑、從輕量刑及定應執行刑，均無理由，應 予駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有本 院送達證書、個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表、 前案案件異動查證作業等在卷足憑，爰不待其陳述逕行判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官楊唯宏提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 原判決認定之事實 原判決主文 1 原判決犯罪事實欄一㈠ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 原判決犯罪事實欄一㈡ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 原判決犯罪事實欄一㈢ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 原判決犯罪事實欄一㈣⒈ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年叁月。犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 原判決犯罪事實欄一㈣⒉ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年叁月。犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 原判決犯罪事實欄一㈣⒊ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 原判決犯罪事實欄一㈣⒋ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 原判決犯罪事實欄一㈣⒌ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 原判決犯罪事實欄一㈣⒍ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 原判決犯罪事實欄一㈣⒎ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年伍月。犯罪所得新臺幣壹萬伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 原判決犯罪事實欄一㈣⒏ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年伍月。犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 原判決犯罪事實欄一㈣⒐ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 13 原判決犯罪事實欄一㈣⒑ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 14 原判決犯罪事實欄一㈣⒒ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年叁月。犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 15 原判決犯罪事實欄一㈣⒓ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 16 原判決犯罪事實欄一㈣⒔ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年伍月。犯罪所得新臺幣壹萬伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 17 原判決犯罪事實欄一㈣⒕ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 18 原判決犯罪事實欄一㈣⒖ 黃耀樞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年伍月。犯罪所得新臺幣壹萬伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。