臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2467號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蘇恩平
選任辯護人 梁水源律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院112年度訴字第1044號，中華民國113年3月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第16227號、112
年度毒偵字第628號、第1161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥罪（原判決事實欄一㈠）及不予宣告沒收扣案之新臺幣捌拾萬元部分，均撤銷。
蘇恩平販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年拾月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之新臺幣捌拾萬元沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、蘇恩平明知甲基安非他命為第二級毒品，依法不得販賣、持 有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於民國112年2月20日下午10時許，至呂鳳紋位於桃園市○○ 區○○街000巷00弄0號之住所，以新臺幣（下同）5萬元之價 格，販售重量35公克之甲基安非他命1包予李庚展。嗣經警 於112年2月21日下午7時11分許，持法院核發之搜索票，在 蘇恩平使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，扣得如附表 二編號1至5所示之物；復徵得蘇恩平同意，在新北市○○區○○ 路000巷00號之挪威森林新店精品館扣得如附表二編號6至7 所示之物，經警循線查獲上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮新 北市政府警察局刑事警察大隊報告臺北地檢署檢察官偵查後 提起公訴。
理 由
甲、本院審理之範圍：
原審判決被告轉讓禁藥罪（事實欄一㈠）、持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪（事實欄一㈡、㈢ ）罪刑，就被告被訴販賣第二級毒品（共二罪）部分則判決 無罪，及就檢察官聲請擴大沒收80萬元現金部分不予宣告沒
收。本件被告蘇恩平並未上訴，檢察官則對於原審諭知轉讓 禁藥、無罪及不予沒收80萬元現金部分提起上訴（見本院卷 第37至42頁）。是以，本院審理之範圍為原判決諭知轉讓禁 藥、無罪、及不予沒收80萬元現金部分，合先敘明。乙、有罪部分：
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查檢察官、被告及辯護人就本判決所引用 之各該被告以外之人於審判外陳述，迄至言詞辯論終結，均 未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院 卷第174至175、214至215頁），本院審酌該等證據作成時， 核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至其餘所 引認定被告犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦 具證據能力。辯護人固爭執另案證人李庚展、陳妤欣於警詢 中之陳述無證據能力部分（本院卷第175頁），惟本院既未 作為認定被告有罪之基礎，爰不就其等證據能力部分予以贅 述。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於前揭時、地，將甲基安非他命交付李庚展 之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：李庚展是前 一日將5萬元交給我要合資購買毒品，我於112年2月20日購 得毒品後，當日再交付給李庚展，我是轉讓毒品，不是販賣 云云。辯護意旨稱：李庚展、陳妤欣對被告而言均屬於對向 犯，二人之證述縱屬一致，依最高法院101年度台上字第235 9號判決意旨，也不能互為補強證據。況該二人之證述前後 不一致，亦無監聽譯文、通訊軟體對話紀錄可補強，僅能認 有轉讓禁藥罪云云。經查：
一、被告於上開時、地，將甲基安非他命交付李庚展之事實，業 據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（毒偵字第628 號卷第202頁至205頁，原審卷一327至329頁，本院卷第218 至221頁），並據證人李庚展於偵訊、原審（偵字第16227號 卷第161至163頁，原審卷一第286至304頁）、陳妤欣於偵訊 及原審審理時（偵16227號卷第147至150頁、原審卷一第306
至321頁）證述在卷。而證人呂鳳紋於偵訊則證稱112年2月2 0日蘇恩平有到我家，之後李庚展、陳妤欣也有來我家等語 在卷（偵16227號卷第225至227頁），且有呂鳳紋住處外監 視錄影畫面截圖在卷可稽（偵字第16227號卷第119至121頁 ）。此部分事實，應堪認定。
二、被告雖否認有販賣毒品之營利意圖及犯意，惟： ㈠李庚展於偵訊證稱：112年2月20日，我駕車搭載我女友陳妤 欣一起到桃園市○○區○○街找鳳姐（指呂鳳紋），我去的時候 被告已經在那裡了，以現金5萬元向被告拿了一台即一兩35 公克左右甲基安非他命，當時我女友陳妤欣也在；被告當天 有拿一包茶葉袋大小的甲基安非他命給鳳姐，我不知道他們 交易多少錢，我去的時候已經分裝好了等語（偵16227號卷 第161至163頁）。已明確指訴其於前揭時、地，以5萬元向 被告購買甲基安非他命一台即一兩35公克等重要情節，並無 明顯瑕疵可指。
㈡李庚展偵訊之指訴，有下列事證補強而可以憑信： 1.被告於警詢供承：112年2月20日22時，在桃園市○○區○○街00 0巷00弄0號，李庚展有拿到甲基安非他命2兩（毛重70公克 ）價格10萬元，我沒有賺李庚展的錢，是合資購買等語（偵 字第16227號卷第13頁）；於偵訊供稱：甲基安非他命我是 在112年2月20日下午1時許搭高鐵到高雄左營站向小楊拿的 ，我以現金124萬元向他拿了1公斤的甲基安非他命；我約於 同時晚間9時44分許，自桃園高鐵站駕駛車牌號碼000-00000 00車至桃園市○○區○○街000巷00弄0號住處，去找小鳳（指呂 鳳紋）；當天我去找他將我們合資的甲基安非他命即上開我 到高雄左營拿的1公斤甲基安非他命分給他一半，下高雄前 我有先去找小鳳拿62萬元，剩下62萬元是我自己出的，下高 雄拿完毒品後我就拿到小鳳那裡分給他一半；後來李庚展有 來，我當天應該是有拿了1兩或2兩的甲基安非他命給他，剛 剛那1公斤甲基安非他命合資的人其實還有李庚展，我當天 應該是交貨給他的時候才向他拿錢，平時我們合資時，如果 我身上錢夠，就會先墊付，交貨時再向他拿，這次是我先墊 付；我是原價給鳳姐及李庚展，我們是合資等語（毒偵字第 628號卷第202至203頁），已坦承案發當日至高雄以124萬元 向小楊買1公斤甲基安非他命，之後去呂鳳紋家中，將一半 毒品交予呂鳳紋，另將1兩或2兩甲基安非他命交給李庚展， 並向其收取現金。
2.陳妤欣於112年2月22日偵訊證稱：鳳姐（指呂鳳紋）是這兩 週認識，是被告介紹給李庚展認識，我跟李庚展一起去桃園 ○○○○街117巷，那個地方是鳳姐家，李庚展於2月20日在鳳姐
家跟鳳姐買海洛因，跟蘇恩平買甲基安非他命；（如何交易 ？）看被告在哪裡，到現場才跟被告說要多少毒品，有時候 會到永安街，最近都是到鳳姐家，到現場之後，蘇恩平問我 們要多少，我們給錢後，被告給我們貨，有時候被告會沒有 貨；112年2月20日跟被告買了2兩甲基安非他命10萬元等語 （偵16227號卷第147至150頁），已明確證述當日與李庚展 一同前往鳳姐家，向被告購買甲基安非他命。
3.呂鳳紋於偵訊證稱：112年2月20日當天被告有在場，李庚展 、陳妤欣後來有來我家；（112年2月20日依照被告所述，他 當天到左營拿了一公斤甲基安非他命，是與你合資，一人出 62萬元，是否如此？）他向我借了6、70萬元，所以抵押一 半的甲基安非他命在我這裡，後來隔幾天他有錢就來拿走了 ；當日被告有交付500公克甲基安非他命給我，但那是抵押 品等語（偵字第16227號卷第226至227頁），足以佐證當日 李庚展、陳妤欣有到呂鳳紋家，被告確實有交付500公克甲 基安非他命予呂鳳紋。
4.經警於112年2月21日下午7時11分許，持法院核發之搜索票 ，在被告搭乘之車牌號碼000-0000號自用小客車副駕駛座上 ，查扣如附表二編號1至5所示之物；復徵得蘇恩平同意，在 新北市○○區○○路000巷00號之挪威森林新店精品館扣得如附 表二編號6至7所示之物等情，業據被告於警詢、原審及本院 供認在卷（毒偵字第628號卷第8至9頁，原審卷一第330頁， 本院卷第217頁），且有原審法院搜索票、自願受搜索同意 書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、監視錄影畫面截圖、執行搜索畫 面可稽（毒偵628號卷第51至71頁、第112至115頁）。又扣 案如附表二編號1所示之物，及附表三編號2所示之物，經鑑 定結果為第二級毒品甲基安非他命等情（鑑定結果詳附表） ，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年4月20日調科壹字第 11223907070號鑑定書、112年6月16日調科壹字第112239115 30號鑑定書、臺北榮民總醫院112年6月29日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、第C0000000-Q號毒品純度鑑 定書等證據資料在卷可證（毒偵1161號卷第167至169頁，偵 16227號卷第231至235頁、第243頁、第565至569頁），可知 被告持有數量龐大之毒品甲基安非他命，足以佐證李庚展指 訴被告為其毒品甲基安非他命之來源無訛。
5.綜上，本院審酌李庚展於偵訊所為於前揭時、地向被告購買 甲基安非他命之證述，核與陳妤欣於偵訊之證述大致相符， 被告並供承當日先至高雄以124萬元購買1公斤甲基安非他命 毒品，交付一半之甲基安非他命予呂鳳紋，及交付甲基安非
他命1兩或2兩予李庚展並收取款項等情，核與李庚展證述目 擊被告交付一茶葉袋甲基安非他命予呂鳳紋，及被告交付1 兩甲基安非他命並向其收取5萬元之證述大致相符，亦據呂 鳳紋證述李庚展、陳妤欣當日有到其家中，被告有交付500 公克甲基安非他命予其等語在卷，此外，復有被告持有之如 附表二編號1及附表三編號2所示甲基安非他命毒品可佐，堪 認李庚展上開證述情節，應可採信。又李庚展雖證述當時係 向被告購買1台兩5萬元，與陳妤欣所證購買2台兩10萬元未 合，但被告於偵訊供承當日確有交付1台兩或2台兩之甲基安 非他命予李庚展，並於警詢自承2兩價格是10萬元，基於「 罪疑唯輕原則」，應認當日買賣甲基安非他命之交易重量、 價金為1台兩5萬元。從而，被告確有販賣第二級毒品甲基安 非他命予李庚展1台兩5萬元之犯行，應堪認定。三、按販賣毒品為違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格， 係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論 之。惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為 在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價 差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬 同一。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁 森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被重罰高度風險而為無償交易之理。從而，舉凡其有償交 易，除足反證其確另基於某種非圖利本意關係外，通常尚難 因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利 之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查被告並不否認有其毒品來 源，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機 關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔 。依被告所述，與李庚展係朋友關係，雙方非屬至親或有特 殊情誼關係，本件苟無利益可圖，當無甘冒重罪風險，花費 時間、交通費，免費代李庚展購買相當重量毒品之理，況被 告自承購入之甲基安非他命1公斤成本124萬元，相當於1公 克1240元，一台兩不論以被告或李庚展所稱之35公克，或標 準度量之37.5公克計算，購入成本不過43,400元或46,500元 ，均低於50,000元之交易金額，足認被告確有從中賺取利潤 以牟利之意圖甚明。
四、被告辯解（含辯護意旨）及有利證據不採納之理由： ㈠首先，被告於偵訊已供承112年2月20日至高雄所購買甲基安 非他命價金124萬元，其中62萬元係先向呂鳳紋拿取，剩下6
2萬元係自己出的等語（毒偵字第628號卷第202頁），經檢 察官質以是否有將拿到甲基安非他命給李庚展？被告始改口 稱該1公斤甲基安非他命合資之人還有李庚展，他只要1兩或 2兩，當日是其先墊付等語（同上卷頁），其前後供述不一 ，已有可疑。
㈡被告自承購入之甲基安非他命1公斤成本為124萬元，對照李 庚展於偵訊明確證述係以現金5萬元向被告買一台兩35公克 毒品，被告顯有從中賺取差價，主觀上顯具有營利之意圖， 已如前述，佐以李庚展於原審證稱：我不知道被告跟誰拿毒 品等語（原審卷一第298頁），可知其並不知被告之毒品來 源為何人、並無聯繫管道，被告顯係立於賣方之立場進貨獨 立完成交易，已難認係合資購買。
㈢李庚展雖於原審證稱：112年2月20日晚間10時3分，我有到桃 園市○○區○○街000巷00弄0號，我向被告拿一台甲基安非他命 ，在買之前被告有跟我說他本錢有多少，看我要出資多少， 我跟被告說要出資5萬元，因為錢在去的前一天，錢已經先 給被告了，給5萬多元，我拿了4、50公克毒品，被告是依本 錢分給我云云（原審卷一第292、296至297、298、300頁） ，陳妤欣於原審亦證稱：112年2月20日我跟李庚展有到桃園 鳳姐家，李庚展說要跟被告合資，這樣拿比較便宜，有拿10 萬元給被告，被告有無將毒品交給李庚展，這個我不曉得云 云（原審卷一第312、315至316、320頁）。惟： 1.李庚展於偵訊已明確證述係以現金5萬元向被告買一台兩35 公克左右甲基安非他命等語（偵16227號卷第162至163頁） ，其於原審改證稱取得4、50公克毒品等語，前後不一，已 有瑕疵可指，是李庚展改口證稱其取得較多之毒品，以符合 被告以成本價轉讓予其之辯解，已難採信。
2.被告於偵訊供證稱：當天應該是交貨給李庚展的時候才向他 拿錢，平時我們合資時，如果我身上錢夠，就會先墊付，交 貨時再向他拿，這次是我先墊付云云（毒偵字第628號卷第2 02至203頁），就所謂「合資」款項係李庚展已事先交給被 告，抑或由被告先墊付此重要情節，李庚展與被告所述有明 顯不符，已難採信。況陳妤欣於偵訊證稱：（如何交易？） 看被告在哪裡，到現場才跟被告說要多少毒品，有時候會到 永安街，最近都是到鳳姐家，到現場之後，蘇恩平問我們要 多少，我們給錢後，被告給我們貨等語（偵字第16227號卷1 48頁），足認係雙方係當場決定要購買之數量，益徵所謂由 被告先墊付或李庚展事前給合資款項，雙方「合資」購買毒 品云云，與事實不符。
3.陳妤欣於偵訊已明確證述當時李庚展向被告「買」甲基安非
他命等語（偵16227號卷第147至150頁），卻於原審改口稱 雙方係「合資」，李庚展當場交付現金予被告，李庚展有無 取得毒品不知道云云，不僅前後陳述不一，就李庚展交付款 項予被告之時間點，亦與李庚展所證係前一日交付此節不符 ，有明顯瑕疵可指，亦無足採。
4.又「合資」購買大量毒品之目的，無非係為以較低成本取得 毒品。被告於偵訊供承購入之甲基安非他命1公斤成本124萬 元，其中呂鳳紋出資62萬元，已如前述，換言之，需一次性 以124萬元購買1公斤甲基安非他命，始能享有每公克1240元 之購入成本。然依李庚展所述，其僅出資5萬元，占整體出 資金額僅約百分之4，更遑論被告至高雄購買毒品之所支出 之時間、勞費及面臨風險，李庚展與被告間並無特殊關係， 卻可以坐享成本價，顯與常理有悖，難以憑採。 5.從而，李庚展、陳妤欣於原審有關「合資」之證述，顯係迴 護被告之詞，均難採信。
㈣又本案買賣毒品當事人係李庚展與被告，陳妤欣僅係在場見 聞之人，既非與被告處於「對向犯」，與李庚展亦非共同正 犯，是其所言非不得作為李庚展證述之補強證據，是辯護意 旨稱陳妤欣、李庚展之證述不得互為補強云云，容有誤會， 難認可採。
五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯，無非係卸責之詞 ，不足憑採。被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 參、論罪：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第 二級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第 二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
二、刑之減輕：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。查被告於112年2月22日警詢 中供稱其同年月20日前往高雄購買甲基安非他命之上游為「 楊佳旭」等語（毒偵628號卷第10至11頁），經原審函詢新 北市政府警察局刑事警察大隊是否因被告之供述而查獲其毒 品來源，經函覆略以：本案因被告之供述及調閱相關資料後 ，本大隊於112年5月29日在高雄市三民區查獲毒品上游楊佳 旭，並查扣相關證物，於112年8月23日移請臺灣高雄地方檢 察署偵辦等語，有該大隊112年10月6日新北警刑五字第1124
499378號函在卷可證（原審卷一第111頁），而依該函文所 附之報告書內容，楊佳旭對其於112年2月20日至高雄市左營 區左營高鐵站附近販賣第二級毒品甲基安非他命與被告之事 實坦承不諱（原審卷第113至115頁），堪認被告已詳實供出 ，並因而查獲毒品來源，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑（併考量被告販賣毒品之重量非微，情節非 輕，故不予免除其刑）。
㈡本案無刑法第59條規定、司法院憲法法庭112年度憲判字第13 號判決意旨減輕其刑之適用：
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告為心 智正常之成年人，當知毒品為法律嚴禁之違禁物，販賣毒品 將造成他人身心健康及社會秩序之危害，卻僅為圖一己私利 而為本案犯行，觀其販賣毒品之緣由及經過，未見有何基於 何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；又被告所犯販 賣第二級毒品罪，雖僅一次，但交易數量高達35公克，且犯 罪所得高，顯非吸毒者間之互通有無、偶一為之臨時起意犯 行，所為社會危害性高，客觀上顯不足以引起一般人同情； 又被告前有多次轉讓、販賣第一、二級毒品之前案紀錄，有 本院被告前案紀錄表可稽，今再犯本案販賣第二級毒品犯行 ，犯後復否認犯行，且所犯販賣第二級毒品罪，依毒品危害 防制條例第4條第2項規定，其最輕法定本刑為10年以上有期 徒刑，經適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減其刑後 ，法定刑度已大幅降低，客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重 ，而有情堪憫恕之情形，被告本案犯行即無刑法第59條規定 酌減其刑之適用。是辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其 刑云云，尚非有據。
2.觀之憲法法庭112年度憲判字第13號判決主文第1項「毒品危 害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一 律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如 無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可 認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規 定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範 圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字 第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決 公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。」及主文第2項「 自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯『販賣第
一級毒品之罪』而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59 條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一 。」之內容，暨其理由敘明「....同為『販賣第一級毒品者』 ，其犯罪情節差異甚大，....一律以無期徒刑為最低法定刑 ，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式， 亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在比 僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，.. ...絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑（後），...... 最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自 應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之 要求一併考量。準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且 依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微， 顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情 輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法 第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則... ...」等語，可知上開憲法法庭判決係就毒品危害防制條例 第4條第1項「販賣第一級毒品罪」，其不分情節輕重，法定 刑一律「死刑或無期徒刑」，縱依刑法第59條規定酌減其刑 ，仍有不符罪刑相當原則之情形，始依該判決意旨減輕其刑 ，並未及於毒品危害防制條例第4條第2項之「販賣第二級毒 品罪」。況被告本件販賣第二級毒品犯行，經本院審酌考量 販賣次數、數量、對價等，認其情節並非極為輕微，並無情 輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無從比附援引上開 憲法法庭判決意旨為減刑依據。
肆、撤銷改判之理由：
原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠ 依卷內事證，被告係基於營利之意圖，販賣甲基安非他命予 李庚展，已如前述，原審誤認被告係單純轉讓禁藥犯行，其 事實認定及法律適用，容有違誤；㈡依卷內事證，有事實足 以證明屬被告所得支配之扣案80萬元，係取自其他違法行為 所得，應依毒品危害防制條例第19條第3項規定沒收（詳後 述），原判決漏未斟酌此節，未予宣告沒收，亦有未當。是 檢察官以此為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決 關於關於轉讓禁藥（事實欄一㈠）及不予宣告沒收80萬元部 分予以撤銷改判。
伍、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害人之身心 健康，卻為圖一己私利，販售予他人助長毒品流通，且販賣 數量非少，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，自應予以嚴 加非難，且其犯後否認犯行，難見悔意，兼衡其犯罪動機、
目的、手段及所生危害，及被告前有轉讓、販賣毒品經法院 論罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行不 佳；暨被告自述為高職畢業、入監前從事擺攤，需扶養母親 之家庭生活及經濟狀況（本院卷第222頁）等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑。
陸、沒收：
一、扣案如附表二編號1、2、附表三編號1、2所示之物，經鑑定 結果分別為海洛因、甲基安非他命，此部分業據原審判決認 被告犯施用第一、二級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重逾 20公克以上之罪，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定宣告沒收銷燬確定；另扣案附表二編號3至4所示夾鏈袋 、電子磅秤，係供被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之罪所用之物，亦據原審依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收確定，合先敘明。
二、本案被告販賣毒品所得5萬元，雖未扣案，仍應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、扣案如附表二編號5所示之80萬元：
㈠按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證 明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益， 係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規 定。依其立法說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團 性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次 犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財 產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗 盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯 罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防 制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就 查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而 可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特 定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲 製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明 之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、2017 年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a 條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增 訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源， 參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與 犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院 在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情
況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其 他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其 他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為 人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為 源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯 行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事 證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法 犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定， 必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行 同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法 理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用 語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應 參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、 被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客 觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明 財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收 入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋 ，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院 110年度台上字第2231號判決意旨參照）。 ㈡關於扣案之80萬元現金來源，被告雖辯稱：80萬元現金在案 發前1、2個月，我跟我堂姐蘇雅惠借款180萬元，因為我跟 我妹從事女裝在菜市場批發，貨款是我支付，80萬元是我們 做生意的流動資金云云（本院卷第173頁）。惟查： 1.被告於警詢時供稱：80萬元是我所有，是我跟堂姐蘇雅惠借 的，借來日常生活開銷等語（毒偵字第628號卷第9頁），並 未提及有何做生意周轉金之用途，與審理時供述顯已前後不 一。又被告從未提出其當時正在經營女裝及由其支付貨款等 相關金流、物流證明，其辯稱80萬元係因為經商借款所得乙 節，自難以採信。
2.依被告及呂鳳紋、李庚展所述，其案發當日先至高雄購買1 公斤甲基安非他命124萬元，晚上至呂鳳紋家中，除將500公 克毒品交予合資購買之呂鳳紋外，剩下將1台兩或2台兩之甲 基安非他命交予被告，已如前述，可知被告備有相當之資金 購得大量甲基安非他命。
3.被告於112年2月20日購得之1公斤毒品，扣除當日交予500公 克毒品予呂鳳紋及賣予李庚展之35公克外，被告於隔2日（1 12年2月22日）遭搜索時所查扣之如附表二編號1、附表三編 號2所示之甲基安非他命，僅剩餘約143.63公克（118.16+25 .4703），可知有相當於321.37公克（1000-500-35-143.63 ）之甲基安非他命下落不明，佐以當日於被告處同時查扣如
附表二編號3、4所示多個夾鍊袋、電子磅秤，自可合理推知 被告扣案之80萬元，係取自其他違法行為所得。 4.再者，李庚展於偵訊證述有於111年12月25日16時6分、112 年1月2日22時41分搭載陳妤欣到○○區○○街92之2號3樓，每次 以12萬元向被告購買兩台約70公克左右的安非他命等語（偵 字第16227號卷第163頁），此部分李庚展之證述雖欠缺補強 證據足認被告確上開販賣毒品犯行（詳後述無罪部分），但 佐以陳妤欣於112年2月22日偵訊證稱：（你們多頻繁去找被 告拿毒品？）差不多5-6天一次，不會超過一週，最近幾個 月都是這樣；（你們如何前往交易？）我男友李庚展開車等 語（毒偵字第628號卷第148至149頁），及被告自承：李庚 展很常來找我，每次不一定是毒品交易等語（偵字第16227 號卷第9頁），可知被告應有毒品來源管道，並販賣毒品予 李庚展。復參酌被告前有多次販賣第二級毒品之前案紀錄， 有本院被告前案紀錄表可稽，亦可認被告有毒品來源及販賣 之管道，可合理推知被告扣案之80萬元，應係取自其他違法 行為所得。
5.綜上，本件被告犯販賣第二級毒品罪，並經搜索同時扣得如 附表編號二、三所示之物，關於該80萬元之用途，被告前後 不僅供述不一，且卷內並無被告有正當工作、合法收入之相 關證據，亦無該80萬元確係向其親戚借得並供經營女裝所用 之周轉金證明，難認被告對該不明財產有合理之解釋。又依 卷內事證，足認被告備有相當資金購買大量甲基安非他命， 除本案外，其前復有多次販賣毒品之前案紀錄，可合理推知 被告有管道購得大量毒品並從事販毒犯行，是依蓋然性權衡 判斷，扣案之80萬元應係源於其他不明之違法行為，爰依毒 品危害防制條例第19條第3項之規定宣告沒收。四、至於扣案附表二編號6至7、附表三編號3至4所示手機，卷內 並無積極證據證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。 丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基 於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於附表一所示之時間、 地點，將該附表所示數量之甲基安非他命，以該附表所示之 交易金額販賣與李庚展，因認被告涉犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（共2罪）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。三、公訴意旨認被告涉有此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非係以
李庚展及陳欣妤之證述、監視器錄影畫面截圖等證據資料為 主要論據。被告辯稱：這兩次我並無販賣甲基安非他命予李 庚展，我跟李庚展常見面，常有合資購買毒品之行為，我也 不確定哪次有成功，哪次沒有成功云云。
四、經查：
李庚展固於警詢、偵訊證稱其於111年12月25日16時6分許其 搭載陳欣妤前往被告於新北市○○區○○街住處，向被告以12萬 元價格購買甲基安非他命2台（70公克），一手交錢一手交 貨、於112年1月2日22時41分搭載陳欣妤前往被告上址住處 ，向被告以12萬元價格購買甲基安非他命2台（70公克）， 一手交錢一手交貨等語（見偵16227號卷第26至27頁、第163 頁）。惟：
㈠李庚展於原審審理時改稱：111年12月25日下午4時6分、112 年1月2日22時41分，我有到○○區上址與被告見面，我不記得 見面做什麼事情，但沒有向被告購買毒品，我於警、偵訊證 述向被告購買甲基安非他命1兩35公克是我亂講的，是警察 教我的云云（原審卷一第288至291、301至302）。是李庚展 證述前後不一，非無瑕疵可指，且仍應有補強證據擔保其於 警詢、偵訊所述為真，合先敘明。
㈡被告於112年4月25日警詢供稱：（提示111年12月25日16時6