臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2056號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳純華
選任辯護人 林彥苹律師（法扶律師）
曾允斌律師（法扶律師）
被 告 李健維
選任辯護人 羅亦成律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基
隆地方法院112年度訴字第259號，中華民國112年11月29日第一
審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第3080、3
414號；移送併辦案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第5154
、5155、5316、5317、5318號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實欄二之㈡部分（含沒收）暨定應執行刑部分均撤銷。
李健維犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
李健維、吳純華係夫妻關係（案發時為同居男女朋友），緣李健維與李茂林有金錢債務糾紛、吳純華則不滿李茂林曾詐騙其款項未還，李健維、吳純華因此欲詐騙李茂林以取回各自之款項，其2人分別基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：
一、李健維於民國111年8月30日18時59分起至同日23時8分止， 以行動電話門號0000000000號與李茂林持用之門號00000000 00號電話聯絡搬家事宜時，得知李茂林欲購買第一級毒品海 洛因施用，詎李健維並無販賣海洛因之真意，竟向李茂林謊 稱欲販售海洛因，致李茂林陷於錯誤同意購買（雙方約定新 臺幣《下同》3千元價格），李健維旋於同日23時8分許通話結 束後不久，前往新北市○○區○○路000巷00號2樓李茂林住處社
區，以「葡萄糖」充作海洛因販售予李茂林，然迄警方查獲 為止，李茂林尚未給付李健維款項而未遂。
二、李健維於111年12月3日16時31分起至同日17時44分止，以前 開行動電話門號與李茂林持用之上述門號聯絡，李健維並無 販賣海洛因之真意，竟向李茂林謊稱欲出售海洛因，致李茂 林陷於錯誤同意購買（雙方約定1千元價金），李健維即前 往基隆市○○區○○路0號全家超商，以「葡萄糖」充作海洛因 販售予李茂林，然迄警方查獲為止，李茂林並未給付李健維 款項而未遂。
三、吳純華於111年12月4日11時16分接獲李茂林以上述門號撥打 李健維持用之行動電話門號0000000000號，李茂林表示欲購 買海洛因，吳純華並無販賣海洛因之真意，竟向李茂林謊稱 欲出售海洛因，致李茂林陷於錯誤同意購買（雙方約定2千 元價金），吳純華即前往基隆市○○區○○路0號全家超商，以 「葡萄糖」冒充海洛因販賣予李茂林，並向李茂林收取2千 元。
理 由
甲、審理範圍
按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無 罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正 公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第 2項、第3項分別定有明文。本件檢察官表明就原審判決認定 被告李健維詐欺取財既遂及未遂、無罪部分以及被告吳純華 詐欺取財、無罪部分上訴；其餘部分不上訴（本院卷第365 頁）。被告吳純華不服原審判決提起上訴，嗣於本院準備程 序中表明僅針對有罪（販賣第二級毒品、轉讓禁藥）之量刑 部分上訴，詐欺取財部分撤回上訴（本院卷第260、273、36 6頁）；被告李健維則未上訴。從而，本院審理範圍僅限於 原判決對被告李健維詐欺取財既遂及未遂、無罪部分，以及 對被告吳純華詐欺取財、無罪及上述有罪之量刑部分，不及 於原判決關於被告李健維所犯販賣第二級毒品罪、轉讓第一 級毒品罪、轉讓禁藥罪部分，以及被告吳純華販賣第二級毒 品（2罪）、轉讓禁藥有罪部分所認定犯罪事實、所犯法條 （罪名）、沒收部分。
乙、有罪部分
壹、證據能力
一、本件當事人、辯護人等對於本判決所引用下述被告以外之人 於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終
結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形 ，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之 情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。貳、得心證之理由
一、被告李健維部分
（一）訊據被告李健維坦承事實一、二所示向李茂林謊稱欲販售 海洛因，再以「葡萄糖」冒充為海洛因出售予李茂林、未 收取價金之經過，且對此部分詐欺取財未遂犯行自白不諱 （本院卷第290-291頁），核與證人李茂林於本院審理中 所證「我跟李健維拿過2次海洛因，但他全部拿糖給我， 海洛因與糖有差，只是看不出來」、「施用海洛因會有菊 花的味道，摻糖的就沒感覺」、「111年8月30日及同年12 月3日這兩次我向李健維拿到的海洛因，施用後完全沒有 嗎啡感覺」、「糖加太多，好像不是嗎啡」、「後來我認 為我拿到的東西不是嗎啡，有向李健維反應『不能走』」、 「李健維拿糖混充海洛因給我那兩次，我沒有給他錢」等 語相符（本院卷第370-371、379、382-385頁），且有被 告李健維與證人李茂林之監聽譯文可憑（內容詳如附表編 號2、3）（偵3080卷二第82-83頁、偵3414卷第312-313頁 ），堪認被告李健維前開自白與事實相符，應可採信。（二）檢察官固主張事實一、二部分均係被告李健維販賣第一級 毒品海洛因予李茂林。惟查：
1、證人李茂林於偵訊中固證稱：（提示111年8月30日18時59 分至23時8分12通譯文）我是要向李健維買海洛因，這次 李健維到我新北市○○區○○路000巷00號租屋處，我用3千元 跟他買1包0.45公克的海洛因」、「（提示111年12月3日1 6時31分至23時8分9通譯文），我是要向李健維買海洛因 ，這次李健維到基隆市○○區○○路0號全家超商2樓，我用3 千元跟他買1包0.45公克的海洛因（偵3414卷第294頁）等 語。
2、然而，被告李健維於警詢、偵訊時起，即堅詞否認販賣海 洛因予李茂林，一再供稱「我之前在李茂林那工作時完全 沒有領到薪水，他用我的名義去申請電話、網路，所有宿 舍租金費用都是我負責，他還欠我新臺幣1、2萬元薪水沒 給」、「李茂林有找我買過2次海洛因，但因為他欠我錢 ，我都用葡萄糖假裝海洛因賣給他」、「111年8月30日我 給李茂林的不是海洛因，是一般的葡萄糖，他欠我的錢都 沒還，我事先準備好1包葡萄糖跟1包海洛因帶過去他家，
確認他沒有3千元給我要賒帳，我就把事先準備好的葡萄 糖假裝海洛因賣他，事後我沒有向他要這3千元」、「111 年8月30日那陣子我要從李茂林家搬出去，我要去他家把 屬於我的東西搬走，他一直推拖，我搬了1、2個月都沒辦 法進門，他不是說不在家就是說睡車上，所以我才騙他我 有海洛因，叫他在家等我，當天有12則通話譯文，之所以 拖這麼久才去到他家是因為我手頭沒有海洛因，又怕他藉 故不讓我進門搬東西，所以才撒謊」、「12月3日監聽譯 文是李茂林要我幫他調1千元海洛因，我後來拿1包葡萄糖 給他，本來要收1千元，他說他沒錢…事實上李茂林都沒錢 或說改天再拿」、「12月3日我沒賣李茂林海洛因，我沒 有拿過真的海洛因給李茂林」、「我不是賣海洛因給李茂 林，我是跟李茂林交易葡萄糖，譯文中有李茂林2次向我 反應前面2次海洛因都沒有效用」等語（偵3414卷第306-3 08、310、447頁）。
3、經核被告李健維前開警詢、偵查中之供述，前後內容大致 相同，且與其在原審、本院審理中所述相符，考量被告李 健維對於被訴販賣甲基安非他命之犯行始終坦承（此部分 業經原審判處罪刑確定），卻對涉嫌販賣海洛因予李茂林 部分一再堅稱係以「葡萄糖」混充蒙騙，並詳述雙方金錢 糾紛以及李茂林積欠伊款項，為順利取回金錢才以「葡萄 糖」冒充為海洛因販售，若非事實，被告李健維應無必要 刻意虛構此情並細述詐欺李茂林之必要，則其所述上情， 尚難逕認為不實。
4、證人李茂林雖於警詢、偵查中指證於111年8月30日及同年 12月3日分別向被告李健維購買海洛因，然其在警詢中稱 「我跟李健維從之前到現在互有金錢來往，大約2、3年前 他欠我錢後來有還，現在是我欠他錢約1萬多元，這陣子 李健維索討償還欠款的方式比較惡劣，還藉端牽扯我家人 」（偵3414卷第265頁），則李茂林是否因此對被告李健 維心存不滿，進而誣陷被告李健維販賣海洛因，已非無疑 。況證人李茂林於本院審理中證稱「警詢時我對李健維挾 怨報復」、「（問：警察有提示監聽譯文，你說是李健維 和吳純華販毒給你的紀錄？）我有這樣說，警察一直套話 ，要我咬他們」、「警察問我時有提到與被告相關的通訊 監察譯文，但當時我頭腦不是很清楚」、「偵訊時因為我 有施用毒品，意識不是很清楚」（本院卷第374、379、38 2頁），除明確承認自己對被告李健維心生怨念外，更表 明自己在警詢、偵訊期間應訊狀況不佳、頭腦與意識不清 楚，則證人李茂林在警詢及偵訊中對被告李健維所為不利
之指證，即難認無瑕疵可指。
5、關於李茂林向被告李健維購得之海洛因品質，證人李茂林 雖於偵訊中證稱「111年8月30日及同年12月3日買到的海 洛因，施用後有海洛因的感覺」（偵3414卷第294頁）， 然此與其在警詢中所證「我有向李健維反應12月3日購買 的海洛因效果不好，裡面加太多糖」等語（偵3414卷第27 8-279頁）明顯不合，真實性已非無疑。況證人李茂林於 本院審理中就其吸食海洛因多年乙節證述在卷，更證稱「 施用海洛因會有菊花的味道，摻糖的就沒感覺」、「111 年8月30日及同年12月3日這兩次我向李健維拿到的海洛因 ，施用後完全沒有嗎啡感覺」、「糖加太多，好像不是嗎 啡」、「後來我認為我拿到的東西不是嗎啡，有向李健維 反應『不能走』」（本院卷第379、382-383頁），明確證述 前開二次向被告李健維取得之「海洛因」經施用後，並無 往常吸食海洛因之效果與感覺，進而認為被告李健維提供 之毒品「不是嗎啡」，佐以2人在111年12月9日之通訊監 察譯文內容顯示「B（李茂林）：之前那兩次不能走。A（ 李健維）：之前兩次。B（李茂林）：對。A（李健維）： 怎麼會這樣」（偵3414卷第317頁），更可見李茂林向被 告李健維取得海洛因後，對其抱怨品質與效果不佳，則被 告李健維辯稱其以「葡萄糖」冒充為海洛因出售予李茂林 等語，以及證人李茂林於本院中所證「糖加太多，沒有嗎 啡感覺」一節，尚非全然不可信。
6、基上，檢察官主張被告李健維先後二次販賣海洛因予李茂 林，所憑之證據方法有上述合理懷疑存在，自不得僅以證 人李茂林前開有瑕疵之指證，逕認被告李健維確有公訴意 旨所指於111年8月30日及同年12月3日販賣海洛因之行為 。
（三）至被告李健維雖稱其在111年12月3日販賣葡萄糖給李茂林 ，有向李茂林收取1千元價金（原審卷二第69頁，本院卷 第292頁），然其在警詢、本院準備程序中分別供稱「本 來要收1千元，李茂林說他沒錢」、「我被李茂林唬爛， 我沒有騙成功，沒收到李茂林給的錢」（偵3414卷第447 頁，本院卷第292頁），佐以證人李茂林於本院審理中證 稱「（問：李健維拿糖混充海洛因給你那兩次有無給錢？ ）沒有」（本院卷第384-385頁）等語，此部分自應以被 告李健維與證人李茂林互核一致之供證較為可採，是認被 告李健維就此部分之詐欺行為並未取得任何金錢，僅成立 詐欺取財未遂，附此敘明。
二、被告吳純華部分
（一）訊據被告吳純華坦承事實三所示向李茂林謊稱欲販售海洛 因，再以「葡萄糖」冒充出售並向李茂林收取2千元價金 ，且對此部分詐欺取財犯行自白不諱（本院卷第261頁） ，核與證人李茂林於警詢中所證「我向吳純華購得的海洛 因效果不好，裡面糖加太多」（偵3414卷第279頁）、本 院審理中所證「有1次是吳純華接電話，我跟他拿海洛因 ，但他拿糖給我，海洛因與糖有差，只是看不出來」、「 施用海洛因會有菊花的味道，摻糖的沒感覺」、「全部都 是糖，吳純華拿來的有摻雜糖」等語（本院卷第370-372 、379頁）無違，且有被告吳純華（替被告李健維接聽門 號）與證人李茂林之監聽譯文可憑（內容詳如附表編號1 ）（偵3080卷二第87-88頁），堪認被告吳純華前開自白 與事實相符，應可採信。
（二）檢察官固主張此部分係被告吳純華與被告李健維共同販賣 第一級毒品海洛因予李茂林。然查：
1、關於被告李健維有無參與被告吳純華與李茂林在111年12 月4日交易部分：
（1）證人即被告吳純華固於偵訊中證稱「111年12月4日當天通 話是李茂林要向李健維購買海洛因，當時李健維在旁邊但 不想接電話，我才會向李茂林說李健維在睡覺，由我去全 家超商華復店跟李茂林交易」、「我以海洛因名義販售予 李茂林，實際上拿假的海洛因（葡萄糖）賣他，是我出主 意李健維說好，李健維把葡萄糖裝到夾鏈袋裡」、「我接 到電話後，李健維當場裝1小包葡萄糖白色粉末，然後叫 我去交易」、「我親眼看到李健維拿葡萄糖裝進夾鏈袋內 ，才知道是葡萄糖」、「我與李茂林交易完成後，回家就 將2千元交給李健維」（偵3080卷二第119-120頁）等語。 （2）然而，被告吳純華在原審準備程序中翻異前詞改稱「李健 維當時在睡覺，並不知道這件事情，是我跟李茂林講電話 的，我知道李健維葡萄糖放在哪裡，我就拿2千元葡萄糖 給李茂林，因為李茂林之前給我假貨，說要補還我也沒有 ，我才給他葡萄糖」（原審卷一第187-188頁），復於原 審審理中以證人身分結證稱「李健維當時在睡覺，因為他 沒有毒品，所以吃類似舌下錠的東西在睡覺，他沒起來， 電話很吵，我就拿起來接，我那時就打算騙李茂林的錢」 、「我跟李茂林交易完後，我已經騙到，李健維起床時我 才告訴他」（原審卷二第54頁），則被告吳純華對於被告 李健維究竟是否知情或參與本次交易，先後供述明顯矛盾 歧異，實難以其前開偵訊中之證述，遽為不利於被告李健 維之認定。
（3）依證人李茂林於偵訊中所證「111年12月4日7時47分至11 時16分監聽譯文是我向李健維買海洛因，由吳純華接電話 ，我跟吳純華說要2千元海洛因，吳純華到基隆○○路00號 全家超商2樓，我用2千元跟她買1包0.35公克海洛因，我 原本打給李健維，但他在睡覺，由吳純華與我聯繫並過來 跟我交易」（偵3414卷第294頁），核與卷附監聽譯文之 對話內容（詳如附表編號1）相符，可見本次交易係由被 告吳純華接聽李茂林之來電，並由被告吳純華出面交付買 賣標的及收取價金，李茂林在該次聯繫接洽過程中，均未 與被告李健維實際接觸。
（4）被告李健維於警詢時起，即否認參與111年12月4日之交易 經過，供稱「我一開始不知道，印象中當時在睡覺，後來 我睡醒，吳純華拿新臺幣2千元在我面前炫耀，說他向李 茂林討到2千，他說用鎂鈉粉加葡萄糖佯裝成海洛因賣給 李茂林，成功收到錢，但過程細節我是聽吳純華講的，我 不清楚」等語（偵3414卷第313-314頁），其在偵訊中亦 稱「吳純華幫我接電話，因為家裡有1小包鎂鈉粉原本就 摻在葡萄糖裡，吳純華拿去○○路全家超商，吳純華有跟李 茂林收2千元，她很高興騙到2千元」（偵3414卷第447頁 ），而被告李健維所稱案發時在睡覺並未接聽來電、事先 不知被告吳純華以葡萄糖充當海洛因騙取李茂林之2千元 、被告吳純華在交易完成後方告知伊上情等節，核與被告 吳純華在原審準備程序及審理中之供證相符，亦與證人李 茂林所證上情無違，堪認非虛。
（5）據上，檢察官僅憑被告吳純華在偵訊中之證詞，推認被告 李健維知情並參與被告吳純華與李茂林在111年12月4日之 買賣交易，然被告吳純華偵訊中之指證有如上前後不一之 瑕疵，且證人李茂林之證詞、被告李健維之供述、卷附監 聽譯文均無從補強被告吳純華前開證述，起訴意旨主張被 告李健維係被告吳純華此部分犯行之共犯，即有誤會。 2、關於檢察官主張被告吳純華販賣海洛因給李茂林部分： （1）證人李茂林於偵訊中固證稱「111年12月4日7時47分至11 時16分監聽譯文是我跟吳純華說要2千元海洛因，吳純華 到基隆○○路00號全家超商2樓，我用2千元跟她買1包0.35 公克海洛因，這次施用後有海洛因的感覺」（偵3414卷第 294頁），然此與其在警詢中所證「我有向李健維反應12 月4日購買的海洛因效果不好」、「先前向吳純華購得的 海洛因效果不好，裡面糖加太多」等語（偵3414卷第278- 279頁）不符，真實性已非無疑。況證人李茂林於本院審 理中證稱「（問：你會因為跟李健維、吳純華不愉快而誣
陷他們販賣海洛因給你嗎？）挾怨報復會」、「（問：在 偵訊時所述實在？）因為我有施用毒品，意識不是很清楚 」（本院卷第381-382頁），顯表明自己與被告吳純華相 處不睦、有誣陷被告吳純華之動機，且偵訊期間有意識不 清之情形，則證人李茂林於偵查中對被告吳純華所為不利 之指證，其憑信性即有疑問。
（2）證人李茂林於本院審理中證述其有施用海洛因多年之經驗 ，復證稱「施用海洛因會有菊花的味道，摻糖的就沒感覺 」、「（問：你既然施用過摻糖的海洛因，施用感覺與吳 純華交給你的那次感覺一樣嗎？）不同」、「（問：你向 警察說之前向李健維、吳純華購買的海洛因效果不好，裡 面糖加太多，是指什麼？）糖加太多，好像不是嗎啡」、 「（問：可否確認買到的是不是海洛因？）不敢確認，我 是沒感覺，完全沒有嗎啡的感覺」、「後來我認為我拿到 的東西不是嗎啡，有向李健維反應『不能走』」（本院卷第 379、382-383頁），明確證述其向被告吳純華購得之「海 洛因」經吸食後，並無以往施用海洛因之效果與感覺，進 而認為被告吳純華提供之毒品「不是嗎啡」，佐以李茂林 確有在111年12月9日向被告李健維表示「之前那兩次不能 走」（偵3414卷第317頁），更足證李茂林向被告吳純華 購買之海洛因品質與效果均不佳，則被告吳純華辯稱以「 葡萄糖」冒充為海洛因出售予李茂林並騙取2千元得手， 以及證人李茂林於本院中所證「沒有嗎啡感覺」一節，非 無可信。
（3）基上，檢察官主張被告吳純華販賣海洛因予李茂林，所憑 之證據方法有上述合理懷疑存在，自難以證人李茂林於偵 訊時欠缺憑信性之前揭證詞，遽認被告吳純華有公訴意旨 所指於111年12月4日販賣海洛因之犯行。三、檢察官另主張海洛因經吸食後會產生興奮及欣快感，與攝入 葡萄糖之效果天差地別，倘被告2人與李茂林交易時，以葡 萄糖代為出售客體，李茂林在吸食後即會發現無效果，但其 並未立即向被告2人反應，甚至甘願花費一再回購，足證李 茂林於本案中向被告2人購買後施用之物為海洛因。然而， 證人李茂林於本院審理中證稱「（問：你111年8月30日向李 健維拿到的海洛因，施用之後完全沒有嗎啡感覺，為何還要 繼續向李健維拿海洛因？）要買毒品的時候沒有錢，只好用 騙的」、「想試試看有沒有效果」（本院卷第383頁），則 李茂林因缺錢購買毒品，以交易為由向被告2人索取毒品， 並在被告2人交付之物經施用無效果後，基於僥倖心態一再 以此方式向其2人索討，衡情並非難以想像，況李茂林與被
告李健維交易之2次（即111年8月30日、同年12月3日）均積 欠價金未付，此亦與李茂林證稱所取得之物雖無毒品效果、 仍想嘗試等情無違，檢察官前開主張仍難據以推認李茂林與 被告2人交易之標的為海洛因，末此敘明。 參、論罪部分
一、核被告李健維就事實一、二所為，均係犯刑法第339條第3項 、第1項之詐欺取財未遂罪。被告李健維就事實一、二部分 ，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
二、核被告吳純華就事實三所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺 取財罪。
三、變更起訴法條之說明：
起訴意旨雖認被告李健維就事實一、二部分，被告吳純華就 事實三部分，均應論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪，然本院前已敘明被告2人自始均係圖以「葡 萄糖」佯為海洛因詐騙李茂林，其等並無與李茂林交易海洛 因之真意，無從據以認定2人主觀上有販賣第一級毒品海洛 因之犯意，自應為其等有利之認定，檢察官上述主張容有誤 會，惟起訴之基本社會事實相同，並經本院告知被告2人所 犯法條及罪名（本院卷第364頁），爰依刑事訴訟法第300條 之規定，變更起訴法條如上。
四、累犯部分
被告李健維前因①施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法 院（下稱桃園地院）以107年度審訴字第646號判決判處有期 徒刑8月，嗣經本院以107年度上訴字第2955號判決撤銷改判 處有期徒刑6月確定；②施用第一級毒品案件，經桃園地院以 107年度審簡字第1183號判決判處有期徒刑4月確定；③施用 第一級毒品案件，經原審法院以108年度訴字第278號判決判 處有期徒刑6月確定；上開①至③罪刑，嗣經原審法院以108年 度聲字第976號裁定定應執行刑有期徒刑1年，於108年5月20 日入監，109年3月27日易科罰金執行完畢。被告吳純華前因 持有第二級毒品達20公克以上案件，經原審法院以108年度 基簡字第1083號判決判處有期徒刑6月確定，並於109年5月1 2日易科罰金執行完畢，有其等本院被告前案紀錄表可憑。 被告2人於有期徒刑執行完畢後5年內，分別故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，固為累犯，然依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告2人前揭構成累犯之前科（施用及持 有毒品）與本案（詐欺取財)犯罪類型不同，尚難認其等係 存有高度犯罪意識而一再犯同一或相類之罪，故認均無依累 犯規定加重其刑之必要。
五、臺灣基隆地方檢察署檢察官112年度偵字第5154、5155、5316、5317、5318號移送併辦事實一㈠、㈡⑴⑵與本判決事實一至三相同，屬事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自應併予審理，末此敘明。
丙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：
一、被告李健維於111年12月4日販賣海洛因予李茂林部分： 被告李健維與吳純華共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡， 由吳純華於111年12月4日11時16分持李健維使用之門號0000 000000號電話與李茂林持用之門號0000000000號電話聯絡後 ，推由吳純華前往基隆市○○區○○路0號全家超商，將李健維 所有之重量約0.35公克之海洛因1包以2千元販賣給李茂林牟 利，因認被告李健維涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪嫌。
二、被告吳純華於111年12月25日轉讓禁藥予李茂林部分： 被告吳純華於111年12月25日17時58分至18時3分，持李健維 門號使用之門號0000000000號電話與李茂林持用之門號0000 000000號電話聯絡後，在其基隆市○○區○○街000○0號租屋處 ，將重量不詳之甲基安非他命轉讓給李茂林施用，因認被告 吳純華涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可 資參照）。
參、關於被告李健維被訴於111年12月4日販賣海洛因予李茂林部 分
一、檢察官主張被告李健維於上開時間和被告吳純華共同販賣海 洛因予李茂林，係以被告李健維、被告吳純華、證人李茂林 於警詢及偵查中之供證、通訊監察書暨譯文為主要論據。二、訊據被告李健維否認參與111年12月4日之毒品交易，辯稱： 當時我在睡覺所以沒有接聽李茂林的來電，當下我也不知道 有這通電話，我醒來之後，吳純華很高興跟我說她向李茂林 騙了2千元回來，而且她是拿我的糖給李茂林，這次是吳純 華跟李茂林接觸，她沒有先告訴我，跟我無關。三、經查，證人即被告吳純華固於偵訊中證稱於111年12月4日係
伊接到李茂林要購買毒品之電話，由被告李健維拿葡萄糖裝 進夾鏈袋內，伊再拿去跟李茂林交易，並將價金2千元交給 被告李健維等語（偵3080卷二第119-120頁），然其在原審 中改口翻供稱被告李健維當時在睡覺而不知情，係伊拿被告 李健維的葡萄糖給李茂林騙取2千元，並在交易完後才告知 被告李健維（原審卷一第187-188頁，原審卷二第54頁）， 則證人吳純華就被告李健維對於本次交易知情與否或有無參 與，前後明顯矛盾。復以證人李茂林於偵訊中所證當時因被 告李健維在睡覺，係由被告吳純華接聽電話並面交毒品等語 （偵3414卷第294頁），經核亦與監聽譯文對話情節（詳如 附表編號1）無違，益見李茂林於該次交易並未與被告李健 維實際接觸，係由被告吳純華出面交付毒品及收取價金，佐 以被告李健維所辯當時在睡覺未接電話、事前不知被告吳純 華以葡萄糖充當海洛因向李茂林騙取2千元、被告吳純華於 完成交易後始告知伊上情（偵3414卷第313-314、447頁）等 節，核與監聽譯文、證人吳純華在原審之證詞相符，卷內又 無其他證據足資補強證人吳純華前開偵訊指證之可信性，此 均經本院詳述如前【乙、貳、二（二）1】，檢察官主張被 告李健維於上開時間和被告吳純華共同販賣海洛因予李茂林 ，既有上述合理懷疑存在，即應為有利於被告李健維之認定 ，就此部分諭知被告李健維無罪。
肆、關於被告吳純華被訴於111年12月25日轉讓禁藥予李茂林部 分
一、檢察官主張被告吳純華轉讓禁藥予李茂林，係以被告李健維 、被告吳純華、證人李茂林於警詢及偵查中之供證、通訊監 察書暨譯文為主要論據。
二、訊據被告吳純華否認轉讓甲基安非他命予李茂林，辯稱：當 天是李茂林跟他女友來我跟李健維的住處，他們2人還吵架 被我趕出去，我並未提供毒品給李茂林施用。
三、經查：
（一）證人李茂林固於偵查中證稱「（提示111年12月25日17時5 8分至18時3分3通譯文）這次是我手機掉在李健維基隆市○ ○區○○街00000號住處，半路李健維打給我，我回去拿手機 ，我過去拿的時候，李健維不在家，是吳純華在家，我有 問吳純華說有沒有海洛因，吳純華說沒有，只有安非他命 ，她就請我吸食放在玻璃球内的安非他命，用起來有安非 他命的感覺」（偵3080卷二第107頁），並於本院審理中 證稱「我去吳純華位於通仁街的住處，她拿甲基安非他命 請我」（本院卷第381頁）。
（二）然而，關於李茂林在111年12月25日向被告吳純華取得甲
基安非他命時，被告李健維是否在場乙節，證人李茂林在 偵訊中先稱「李健維不在家」，於本院審理中則稱「我在 111年12月25日有帶女友去李健維、吳純華他們家」（本 院卷第373-374頁）。另參諸證人即被告李健維於原審審 理中證稱「111年12月25日從17時58分至18時03分這三通 電話都是我跟李茂林的對話，李茂林說他手機掉在我家， 我們後來有找到，因為李茂林跟他女友在我家打架，可能 那個時候手機掉我家，李茂林跟他女友在4、5點的時候去 我家，2人在我家發生衝突，當時吳純華出面勸架後來把 李茂林的女友趕出去，李茂林就跟他女友一起離開，離開 後才講了這通電話，他們去我家拿手機的時候我在家，李 茂林到了之後上樓拿手機，我拿給他，李茂林沒有跟吳純 華碰到面，他拿了手機就離開了，吳純華也沒有拿甲基安 非他命免費給李茂林施用」（原審卷一第377-382頁）， 此與被告吳純華所稱「111年12月25日17時40分我跟李健 維都在家，是李茂林跟他老婆在我家亂還發生肢體衝突， 當時李茂林有手機掉我家，他們離開我家後還回來拿手機 ，我沒有轉讓毒品給李茂林施用」（偵3080卷二第120-12 1頁）無違，則證人李茂林指證被告吳純華轉讓甲基安非 他命當時，被告李健維並不在場，其真實性已非無疑。（三）依卷附111年12月25日17時58分、18時2分之監聽譯文（詳 如附表編號4），可見該2次通話均係李茂林主動撥打電話 給被告李健維，且係被告李健維告以「你那個手機掉在椅 子旁」，李茂林聽聞後稱「你幫我拿下來好不好」，被告 李健維回答「好啦好啦，我叫大摳（按：即吳純華）拿下 去」，李茂林即表示「我到了打給你，再拿下來就好」、 「（被告李健維問：你到了喔？）再五分鐘」，嗣被告李 健維在同日18時3分去電李茂林稱「不然你叫阿林上來拿 」，李茂林答以「我上去拿就好啦」（偵3414卷第317-31 8頁），由此可知李茂林之手機確實掉落在被告李健維家 中，李茂林已離開該處並欲返回拿取手機，抵達後即向被 告李健維表示要自己上樓拿手機。上述對話紀錄可見證人 即被告李健維、被告吳純華所述當天傍晚與李茂林互動及 聯繫之過程並無不實，而證人李茂林所證於被告吳純華轉 讓伊甲基安非他命當時，被告李健維不在家中，則與前開 監聽譯文內容不符，難認為真，李茂林指證被告吳純華提 供甲基安非他命之可信性，確有疑問。
（四）綜上，此部分僅有證人李茂林之單一指證，考量其證詞與 通訊監察譯文不符，亦與被告吳純華、證人李健維之供證 相違，則證人李茂林指述被告吳純華轉讓甲基安非他命之
真實性，即有可疑，檢察官既未提出其他證據方法證明被 告吳純華有上述犯行，基於無罪推定原則，應就此部分為 被告吳純華無罪諭知。
丁、關於被告吳純華科刑上訴部分（即販賣第二級毒品、轉讓禁 藥部分）
壹、實體部分（刑之部分）
一、累犯部分：
被告吳純華前因持有第二級毒品達20公克以上案件，經原審 法院以108年度基簡字第1083號判決判處有期徒刑6月確定， 並於109年5月12日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄 表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之數罪，固均為累犯，然依司法院大法官釋字第 775號解釋意旨，審酌其構成累犯之前科與原審所論處販賣 第二級毒品罪、轉讓禁藥罪之犯罪類型不同，尚難認其係存 有高度犯罪意識而一再犯同一或相類之罪，故認均無依累犯 規定加重其刑之必要。
二、偵審自白部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。被告吳純華就本案2次販賣第二級毒品、1次轉讓禁