臺灣高等法院刑事判決
113年度上更一字第51號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林啓忠
選任辯護人 蔡耀慶律師
洪煜盛律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院111年度訴字第1269號，中華民國112年5月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第10453號），
提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院調查、審理結果，原審對被告林啓忠所涉毒品危害防 制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上 罪嫌及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪 嫌判決無罪，經核其證據之取捨與法律之論斷均無違法或不 當，應予維持，並引用附件原判決記載之證據及理由。二、檢察官提起上訴，請求撤銷原審無罪判決，更為適當合法的 判決，理由如下：
㈠原審認被告無罪，係因本案之毒品屬無令狀搜索扣得之證據 ，依刑事訴訟法第158條之4規定判斷後認應排除其證據能力 ，然由執行員警即證人張君毅及鍾志強之偵查、原審證述可 知，本件執行員警係根據線報所提供情資並依現場客觀情狀 判斷，認被告涉犯毒品條例罪嫌重大，於對被告臨檢盤查之 際，已向檢察官釋明現場情況急迫，並報請檢察官指揮聲請 准予逕行搜索，並於執行後之法定期限內陳報本署，且經原 審法院函准備查，業已符合刑事訴訟法第131條第2項、第3 項之法定程序，則本案扣案之證物並非違法取得，自得做為 證據，應有證據能力。
㈡縱使認本件搜索程序違法，然於個案中判斷公務員違法搜索 所扣得之證據，是否應依刑事訴訟法第158條之4排除時，宜 依照最高法院93年台上字第664號判例意旨所列之8項標準綜 合判斷，原審各項認定顯有違誤：
⒈違背法定程序之程度：
依員警張君毅之原審證述，雖於執行搜索時，對被告施以強 制力，惟該強制力之實施乃係為逮捕被告及執行搜索所必須 ，而刑事訴訟法第132條所稱之搜索，並未限於「令狀搜索
」之情形，倘進行搜索時，客觀上具備合理之依據使其主觀 上相信當下情境符合「無令狀搜索」之情形，縱事後經法院 判斷因客觀要件不符而屬違法搜索，仍應賦予員警於搜索當 下得以實施必要強制力之公權力，尚不得因嗣後認定無令狀 搜索不合法而反認員警於執法當下無權實施強制力。 ⒉違背法定程序時之主觀意圖：
證人張君毅於原審證述：如果我們當下因為他拒絕提供證件 ，就直接讓他離開的話，他開車離開那毒品就帶走，那應該 就是拿去賣掉了，這個毒品的證據就會因此消失等語，足認 執行員警係因當時情況緊急，為免證據稍縱即逝，先對被告 施以臨檢盤查方式，且有相當理由認情況急迫，即時陳報檢 察官指揮偵辦並逕行搜索，難認本案員警有違背法定程序之 主觀意圖。
⒊違背法定程序時之狀況：
本案執行員警在對被告執行盤查時，一心顧念毒品證據在被 告駕車離開現場後，恐有未能保全本案證據之危險，故縱然 於事後認定員警於搜索時，本案毒品並未置於被告「立即可 觸及之處所」距離內，而無附帶搜索規定之適用，惟執法現 場突發狀況不窮，執法員警縱然就「立即可觸及之處所」客 觀要件有所誤認，尚難據認其等係明知違法而故意為之，主 觀上自不具有違背法定程序之故意；又其等所誤認者為「立 即可觸及之處所」之客觀要件，乃抽象之法律概念，有關法 律概念之涵攝，常因個人執法經驗、專業能力及生活背景之 不同，而有所差異，縱於個案中有判斷失準之處，亦難認其 誤認係有重大過失。
⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重： 依證人張君毅證述，本案毒品係置放於被告車內，員警後續 所為之逕行搜索行為，所侵害被告人身自由僅短暫受限；而 毒品屬於違禁物，依照刑法第38條第1項之規定，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之。顯見搜索後扣押本案毒品，雖對 被告所有權有所侵害，惟因其所有物屬違禁物，其所有權應 不受保護，縱對之搜索、扣押，幾無侵害被告所有權。 ⒌犯罪所生之危險及損害：
本案之毒品為第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重共計21.16公 克，純質淨重共計13.16公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘淨重共計152.53公克，純質淨重共計118.97公克） ，顯見被告持有毒品並非單一種且重量非微，犯罪所生危險 及實害均非輕，不能無視毒品犯罪背後的公益目的。 ⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果： 本案搜索縱有違法，惟難認本案員警有違背法定程序之主觀
意圖，詳如⒉前述，禁止使用該證據，對將來違法取證的避 免效果有限。
⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必要性： 本案毒品係員警根據線報資料認被告違反毒品條例嫌疑重大 ，且因現場情況急迫，有相當理由認若未能即時搜索，任由 被告離開現場，毒品證據將有遭湮滅之虞，遂即時以電話聯 繫檢察官並報請指揮，執行逕行搜索。
⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度： 被告就持有毒品部分於偵審中均自白，且扣案之毒品藏於被 告車內隨身包，顯見確實有持有毒品之事實，以扣案之毒品 作為被告自白補強證據之用，並無任何冤錯案之危險。三、因被告及辯護人始終爭執本案員警違法搜索，因此取得之毒 品證物無證據能力，且因附件所示原審的認定及檢察官上訴 所爭執者，皆係本案有無違法搜索？以及如果認定本案有違 法搜索，基於權衡法則，本案是否應排除毒品證物之證據能 力？是以下分就此二上訴爭點說明：
㈠本案確屬違法的無令狀逕行搜索：
⒈本案並無搜索票，唯一可能符合的「無令狀搜索」僅有刑事 訴訟法第131條第2項之逕行搜索，原審已論述翔實，檢察官 並不爭執，故檢察官上訴兼提及的員警對「附帶搜索」要件 之誤認，實非本件執行搜索的依據條文。
⒉此條項的逕行搜索，依據法律之明文規定，執行逕行搜索的 主體為「檢察官」，如由司法警察（官）執行，必須以適當 方式報請檢察官指揮執行，雖法無明文應如何報請指揮，但 至少必須由司法警察（官）以合理方式讓檢察官知悉本件何 以符合法律規定而有逕行搜索的必要，由檢察官判斷是否該 當法律要件，准許並為執行方式的一定指示後，方能由司法 警察（官）依檢察官之指示執行之，如此才能符合由檢察官 指揮司法警察（官）執行之立法本旨，當不能「先斬後奏」 ，司法警察（官）任憑己意進行必要性的判斷，逕行搜索「 後」，再向檢察官報告或報備執行情形與結果，使檢察官事 前把關的職權無從行使，縱使司法警察（官）逕行搜索後所 扣押的證物「成果多豐碩」，都是違法搜索，原審實已對此 論述甚詳，核無違誤。
⒊但依現有事證，包含逕行搜索報告書、偵查報告、搜索扣押 筆錄、卷內LINE對話紀錄、公務電話紀錄及檢察官林郁璇民 國110年10月27日的職章印文與「准予逕搜，分逕搜」的批 示，皆無法證明本案於110年10月26日執行搜索的員警曾以 何種口頭或書面的方式，讓檢察官於執行搜索前知悉本件的 存在，並進行必要性的判斷及指揮方式的指示，而係以「事
後」補書面獲准再報請法院備查的作法為之，現場執行搜索 的員警張君毅無法提出其於原審作證時所提到與檢察官以LI NE聯繫的對話紀錄，又於提審訊問時承認本件未經檢察官指 揮，另員警鍾志強是報請指揮函上的聯絡人，並非現場執行 搜索的員警，其僅受張君毅告知案情而準備相關文件，並非 由其事前以何方式讓檢察官獲悉本件的存在並指揮執行，偵 查或公訴檢察官亦未提出符合警察機關執行搜索扣押應行注 意要點第13點前段所規定檢察官應將言詞指揮內容詳載於公 務電話紀錄簿等相關事證，本院前審就「本案有無檢察官以 何種方式事前指揮警方實施搜索？」函詢臺灣新北地方檢察 署（見本院前審卷第144-3頁函文），亦未獲該署正面回答 ，僅泛稱「本股前已將案件打散，未曾接手本件偵查。貴院 宜詢問彼時承辦本件之檢察官或警員」（見本院卷第119頁 函文），但現場執行搜索的員警張君毅證詞之瑕疵，實顯而 易見，檢察官於本案歷審期間時，皆未提供當時以何方式知 悉並指揮執行的事證，上訴所謂員警「已向本署檢察官釋明 現場情況急迫，並報請檢察官指揮聲請准予逕行搜索」等語 ，並無明確可憑的證據，是依據前揭說明，本件自不符合刑 事訴訟法第131條第2項的要件，亦即逕行搜索的發動及判斷 主體應為檢察官，而非現場執行搜索員警，確屬違法的無令 狀搜索，檢察官對此爭點所執之上訴理由，實屬無據。 ㈡權衡後仍應排除本件扣案毒品之證據能力： ⒈原判決及檢察官上訴書皆提及，刑事訴訟法第158條之4的明 文規定，及最高法院93年台上字第664號判例意旨所揭示之 「權衡理論」各判斷基準，既為個案權衡，即應視個案所具 備的不同情況，詳加檢視，並為輕重或利弊的權衡斟酌，始 能確認公務員違法取得之證據是否應排除其證據能力；進一 步檢視各判斷基準，公務員違法取得是取證行為，證據乃取 證行為所得結果，而證據能力則是證明特定行為人犯罪所憑 證據是否具有法定證據資格的問題，是於個案判斷上，亦應 從「行為」到「結果」再到「法律效果」的層次，進行具體 檢驗，則公務員取證行為的主、客觀違法程度，理應為首先 檢視的判斷基準，如果違法情節重大，原則上便應排除所得 證據之證據能力，以符合「正當法律程序」的基本憲法誡命 ，所以，包含公務員違法的程度、主觀意圖、狀況是否緊急 、侵害權益的種類與輕重，都是此類違法取證情節是否重大 的具體檢視標準，但如例外面對犯罪所生的危險或實害重大 的犯罪事證，若加以排除，社會難以承受無法有效追訴該類 犯罪的嚴重後果，縱使加以排除，亦不能避免或預防將來再 發生此類違法取證的情事，則於衡量取證行為違法情節是否
重大時，便應加入此部分重大犯罪追訴的公益考量，以作出 證據能力有無的妥適判斷；至於違法取證對於被告訴訟防禦 權的不利影響程度此項，既已確認為違法取證，被告可於訴 訟中加以爭執，由法院進行權衡，排除證據能力將使被告獲 判無罪，或排除了被告還是可能有罪，實非法院應衡量的因 素，自無所謂影響被告防禦權程度高低的問題，與被告有罪 無罪、是否冤枉的證明力層次亦截然有別，不應混為一談， 則此項判斷原則上並非具有決定性的標準，仍應循前述先判 斷取證行為是否違法情節重大，再平衡考量重大犯罪追訴預 防的模式，進行個案的檢視與判斷，方能符合刑事訴訟法第 158條之4認應審酌人權保障及公共利益之均衡維護之立法意 旨，及程序正義應優先於實體正義但又不能偏廢的當代刑事 訴訟基本精神。
⒉承上說明：
⑴員警違法執行本件逕行搜索之違法情節並非輕微： 對於司法警察（官）以何方式使檢察官事前知悉，檢察官因 而得以審查後決定是否核准並指揮司法警察（官）進行無令 狀的逕行搜索，相關法令並無嚴格要求，從現今通訊軟體發 達的時代背景觀之，以LINE聯繫亦無不可（即如執行搜索的 員警張君毅之原審證詞所言方式），且原審已說明當下警方 已控制住現場及被告，並知悉車內並無其他嫌疑人可以湮滅 犯罪事證，顯有餘裕可即時報請檢察官指揮，並非此刻不先 馬上動手搜索，證據就會滅失的真正緊急狀況，現場員警卻 捨此不為，先逕行搜索，再通知同仁檢附書面補行程序，就 是明確的「先斬後奏」，這與員警當場的判斷是否正確無關 ，亦與員警控制被告或搜索過程中可動用必要強制力無關， 是員警只要知道應由檢察官判斷後指揮執行，卻捨此不為， 便具有違法取證的主觀意圖，員警張君毅既然於原審先後證 稱當下有打電話給檢察官、有傳LINE給檢察官（但都查無實 據），自是知道逕行搜索的發動主體應為檢察官，而不是司 法警察（官）可任憑己意判斷後逕行為之，且其所執行的無 令狀搜索，也不是檢察官上訴書所提及刑事訴訟法第130條 的「附帶搜索」，否則何需聯繫檢察官報請指揮，是員警對 本件應適用的無令狀搜索法條依據，並無誤認，則本件執行 逕行搜索的員警客觀上能為、主觀上知道應為，卻明知未先 使檢察官知悉並進行判斷，即逕行實施搜索，並有所得，縱 使對於被告合法財產權並無重大妨礙，相較於誤以為合法而 取證等情況，本案顯非違法搜索情節輕微。
⑵本案不存在有重大犯罪發生，正當程序應行退讓的問題： 員警違法執行逕行搜索後，因此取得的犯罪證物為第一、二
級毒品（及手機），並無事涉販賣等重罪表徵的其他違禁物 或證物（例如帳冊），雖兩種毒品量確實不少，但毒品危害 防制條例本就施用、持有、逾量持有、轉讓、意圖販賣、販 賣等行為態樣，有刑度輕重不同的差異化立法，依據卷附偵 查報告中之LINE對話紀錄，不詳的A1只是告知警方，綽號「 小鬼」的男子身上可能攜帶大量毒品，問員警「這樣你能請 票嗎」，且稱「至少不要讓你空手而歸」，則員警事前並非 掌握被告有何涉及販賣毒品重罪的具體事證，所掌握的線索 ，實與後來違法逕行搜索所查扣的毒品狀態相符，亦與檢察 官後來提起公訴的毒品危害防制條例第11條第3、4項持有逾 量第一、二級毒品罪一致，且依員警到場後、執行搜索前的 現場情形，警方跟隨被告所駕車輛，見被告臨停於紅線，熄 火進入小北百貨購物，隨身包包未帶下車，警方趨前從車窗 確認該包包與LINE照片一致，等到被告來開車門，便上前盤 查，被告拒絕出示證件等節（詳偵查報告），員警當下亦非 掌握被告與何人正在交易毒品疑涉販賣的動態，則本案從頭 到尾只有被告可能持有大量毒品，到經偵查後確認被告涉嫌 逾量持有第一、二級毒品，則顯然本案並不存在為追訴偵辦 危害重大的槍砲、販毒或侵害人身自由、有公安重大疑慮等 犯罪，可能可以於個案上容忍正當法律程序暫時退讓的情形 ，如果這樣的取證手段、目的都被允許，形同架空刑事訴訟 法第131條第2項應由檢察官發動、把關的規定，司法警察（ 官）大可任憑己意判斷執行，再補行報請指揮的程序，這樣 結果，法院當然不能准許，則原審依持有逾量毒品的法定刑 輕重進行犯罪所生之危險或實害的判斷，確有根據，檢察官 上訴泛稱被告持有大量毒品，犯罪危害非輕，忽略被告可能 之犯罪行為態樣及其輕重，與所謂重大犯罪理應從嚴認定避 免犧牲程序正義的基本精神有違，自非有理。
㈢從而，本案員警違法執行逕行搜索，違法取證的主、客觀情 節並非輕微，又無重大犯罪追訴等例外應權衡讓步的因素， 是綜參各項判斷基準加以權衡，仍應排除本件員警違法取證 所取得之扣案毒品之證據能力，原審同本院之認定，自無違 誤，檢察官上訴稱權衡後應認有證據能力云云，實非可採。四、綜上所述，原審同本院前揭認定，排除扣案毒品的證據能力 ，因而認為被告持有逾量毒品的自白欠缺物證補強，因而認 定被告前揭犯嫌不能證明，諭知被告無罪，經核並無任何證 據採認或法律適用的違法或不當，檢察官上訴所提出之上開 各項主張，並非可採，是以，原無罪判決核無違誤，檢察官 之上訴為無理由，依法應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官朱曉群提起上訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 翁伶慈
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1269號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林啓忠 男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街00號4樓選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
洪煜盛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第10453號），本院判決如下： 主 文
林啓忠無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林啓忠明知海洛因、甲基安非他命分別 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一 、二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於持有第一級毒品 純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上
之犯意，於民國110年10月中旬某日，在新北市蘆洲區集賢 路某處，自真實年籍資料不詳、綽號「小新」之人，受讓第一 級毒品海洛因2包（驗餘淨重共計21.16公克，純質淨重共計 13.16公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重共計 152.53公克，純質淨重共計118.97公克）而持有之。因認被 告涉有違反毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒 品純質淨重10公克以上罪嫌及同條第4項之持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利 於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高 法院著有76年台上字第4986號判例可資參照）。三、公訴意旨認被告林啓忠涉犯毒品危害防制條例第11條第3項 之持有第一級毒品純質淨重達10公克以上之罪，及同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之罪，無非係以 被告於偵訊時供述、證人即新北市政府警察局刑事警察大隊 小隊長鍾志強、偵查佐張君毅於偵訊時之證述、新北市政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場 及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局111年2月9日刑鑑 字第1108031178號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室11 0年12月20日調科壹字第11023017430號鑑定書、臺灣新北地 方法院新北院賢刑齊110急搜字第54681號函各1份，為其主 要論據。
四、訊據被告林啓忠堅決否認涉有何持有毒品之犯行，辯護人並 為被告辯護稱：扣案毒品係警方違法搜索所取得，自應排除 扣案毒品及衍生證據之證據能力，並應對被告為無罪之諭知 等語。經查：
㈠新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐張君毅於110年10月26 日14時許，接獲被告持有大量毒品，其所駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車停放在新北市三重區萬全街巷口萊爾富超 商旁，且將駕車離去之線報後，旋即前往上開地址查看，發 現被告剛好駕駛上開車輛離開，警方跟隨被告所駕駛車輛至 新北市○○區○○路0段00號前時，見被告下車購物，警方遂上 前查看，在副駕駛座上看到疑似藏放毒品之包包，嗣同日15
時30分許，被告前來開啟車門時，警方遂上前盤查，並在前 揭包包內，查獲扣案毒品之事實，為被告所不否認，核與證 人即新北市政府警察局刑事警察大隊小隊長鍾志強、偵查佐 張君毅於偵訊及本院審理時（見110年度偵字第10453號卷【 下稱偵卷】第49頁、本院卷第132頁至第151頁）證述之情節 大致相符，並有110年10月26日新北警刑一字第1104524341 號逕行搜索報告書、新北市政府警察局刑事警察大隊110年1 0月27日偵查報告、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、新北市政府警察 局刑事警察大隊110年10月26日公務電話紀錄簿、本院110年 10月29日新北院賢刑齊110急搜36字第54681號函各1份（見1 10年度報搜字第25號卷全卷）在卷可稽，是警方於上開時、 地，對被告所駕駛車輛執行之搜索，係屬無搜索票之搜索， 堪以認定。
㈡又依卷附新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄上「 執行之依據」欄所載，本案執行搜索之依據，為刑事訴訟法 第130條之「附帶搜索」及同法第131條第1項第3款之逕行搜 索。惟按搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索 」（有票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令 狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形 ，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官） 為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因 搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝， 若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其 搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外 情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為 ：第130條「附帶搜索」、第131條第1項、第2項2種不同之 「緊急搜索（即逕行搜索）」及第131條之1之「同意搜索」 等共4種。此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜 索。而本案警方對被告及其所使用交通工具所為之搜索，與 刑事訴訟法所定附帶搜索或緊急搜索之合法無搜索票搜索之 要件不相符，分述如下：
⒈本案搜索不符合刑事訴訟法第130條之要件： 按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告 、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行 搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立 即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條固定有明文。惟「 附帶搜索」既為「令狀原則」之例外，自應斟酌立法目的 「基於執法人員安全及被逮捕人湮滅證據之急迫考量」而 就得實施附帶搜索範圍，適度限縮在「受逮捕人可立即控
制之範圍」以內。查本案承辦警員係在被告下車購物返回 所駕駛車輛欲開啟車門時，上前盤查，且被告拒絕上車拿 取包包時，遭警方執行搜索，並在車上包包內查獲本案扣 案毒品乙節，業據證人張君毅於本院審理時（見本院卷第 140頁）結證屬實，是斯時被告既在車外即遭警方查獲， 倘要對被告執行附帶搜索，其範圍僅限於被告身體、隨身 攜帶之物品及被告當時所在位置可立即觸及之空間，要不 能及於被告身軀顯無法立即觸及之車內空間，是本件搜索 顯已逾越附帶搜索之執行範圍，而不符合刑事訴訟法第13 0條「附帶搜索」之要件。
⒉本案搜索不符合刑事訴訟法第131條第1項之要件： 按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官 或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所： 因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足 認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；因追躡現行犯或逮捕 脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；有明 顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第 131條第1項雖定有明文。然上揭緊急搜索，其目的純在迅 速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進 入人民住宅或其他處所，搜索之對象，在於「人」，而非 「物」；倘無搜索票，但卻以所謂緊急搜索方法，逕行在 民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索，最高法院107年 度台上字第2850號刑事判決意旨參照，查本件警方搜索被 告所使用上開車輛之目的，在於「發現被告包包內藏放之 毒品」甚明，上開搜索「找物」之行為，自與刑事訴訟法 第131條第1項「對人緊急搜索」之要件不符。 ⒊本案搜索不符合刑事訴訟法第131條第2項之要件： 按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜 索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得 逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執 行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131條第2項定有明 文。上開對物緊急搜索之要件，須以檢察官發動或指揮司 法警察（官）為之，司法警察（官）如認有保全證據而有 緊急搜索之必要，仍應向檢察官報備並接受檢察官指示下 進行，司法警察（官）並無發動上開對物緊急搜索之權力 。查本案報請臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵辦時所檢 附110年10月26日偵查報告第3頁，其上載有「約於同日15 時30分許，犯嫌林啓忠前來開啟車門時...」等語，顯見 該偵查報告製作時間，最早應於同日15時30分以後，而本 件執行搜索之時間為同日16時許，有新北市政府警察局刑
事警察大隊110年10月26日新北警刑一字第11045243411號 函暨所檢附偵查報告及新北市政府警察局刑事警察大隊搜 索扣押筆錄各1份（見110年度他字第7158號卷【下稱他卷 】第1頁至第4頁、第10頁至第12頁）在卷可稽，則依一般 報請檢察官指揮之流程，承辦警員需先將偵查報告擬好， 依其內部流程蓋用機關大印後，再持該函前往地檢署報請 檢察長指派檢察官指揮偵辦，而本案承辦警員所在之新北 市政府警察局刑事警察大隊距離臺灣新北地方檢察署約有 10餘分鐘車程，是本案承辦警員能否在短短不到30分鐘之 時間內，即完成報請檢察官指揮之程序後，再依檢察官指 示為本案搜索，已非無疑。復參酌證人鍾志強於本院審理 時具結證稱：報請指揮後，因為當天還有其他案件，我就 沒有再跟當天執法的警員聯絡，一般報請指揮都是將卷帶 到地檢署，再由檢察官書面批示等語（見本院卷第134頁 至第135頁），而觀諸上開報請指揮之函上所載承辦人為 證人鍾志強，而非現場執行搜索之警員，且所留聯絡電話 ，亦為新北市政府警察局刑事警察大隊之機關電話，而非 承辦警員之電話，則再此情形下，承辦檢察官又如何以電 話或其他通訊方式指揮現場警員執行搜索？更況乎，縱翻 全卷，亦未見檢察官有以任何書面批示得以逕行搜索，是 本案搜索顯非係在檢察官指揮下為之，自與刑事訴訟法第 131條第2項「對物緊急搜索」之要件不符。 ⒋綜上，本案並未經警方向法院聲請核發搜索票，且警方對 被告所為之搜索，與刑事訴訟法所規定之緊急搜索（逕行 搜索）之合法無令狀搜索之要件有違，自不符合法定搜索 要件，已屬違法搜索，堪以認定。
㈢警方違法搜索被告所駕駛車輛及放置於車內之包包，因而查 獲本案扣案毒品及所衍生之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、內政部警政署刑事警察局111年2月9刑鑑字第1108031178 號鑑定書、現場及扣案物照片等，均不能作為本案證據使用 ：
⒈按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施 強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個 人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許 其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持 正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施 刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、 扣押。至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一 概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之
角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許 多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情 重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用 ，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接 受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取 得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於 個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護， 依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就 ⑴違背法定程序之程度；⑵違背法定程序時之主觀意圖（即 實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；⑶違 背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已 之情形）；⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑸ 犯罪所生之危險或實害；⑹禁止使用證據對於預防將來違 法取得證據之效果；⑺偵審人員如依法定程序，有無發現 該證據之必然性；⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不 利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（ 最高法院104年度台上字第3227號刑事判決意旨參照）。 ⒉本案員警之搜索程序違反法定程序，業經敘明如前，則因 此取得之本案毒品是否具有證據能力，依前揭所舉標準， 權衡判斷如下：
⑴違背法定程序之程度：
本件搜索違法之處並非僅是執行合法搜索之程序或手段 違法，而係在缺乏法律依據於不能執行搜索時，違法執 行搜索，其違背法定程序之程度非屬輕微。
⑵違背法定程序時之主觀意圖：
搜索扣押筆錄上所記載之搜索依據，為刑事訴訟法第13 0條之附帶搜索，及同法第131條第1項第3款之逕行搜索 ，然本案執行搜索時之情狀，顯與上開規定有違，業已 認定如前，顯不可取。
⑶違反法定程序時之狀況：
被告係持有毒品，現場情況並未有任何人員安全遭急迫 危險之虞，且被告斯時在車外，而毒品藏放在車內，被 告亦無可能有將毒品證據湮滅之虞，是警方於控制現場 後，自可在見到被告顯無同意搜索之意時，報告檢察官 予其決定是否為刑事訴訟法第131條第2項「對物緊急搜 索」，然警方並未為之。
⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重： 本件違法搜索之處所為被告私人使用之車輛，違法搜索 自已對其隱私造成侵害。
⑸犯罪所生之危險或實害：
扣案毒品雖係違禁物，對於人身安全、社會治安具相當 程度潛在危險，且被告所涉持有第一級毒品純質淨重10 公克以上之罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣100萬元以下罰金，雖不得易科罰金，然 顯非需強制辯護（法定刑3年以上有期徒刑）之重罪， 且並無證據證明被告準備持扣案毒品從事進一步犯罪行 為，則被告僅單純持有毒品之行為，對於他人或社會尚 未有何實害可言。
⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果： 警方明知並無搜索之法律依據，卻故意違法搜索，而在 未得檢察官指揮之情形下，以違法搜索之手段，查獲扣 案毒品，倘排除警方以違法搜索手段扣得毒品之證據能 力，使警方違法採證之作為徒勞無功，應足以使警方心 生警惕，而收預防日後再次違法取證之效。
⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性： 警方在控制住現場及被告時，已能知悉車內並無其他嫌 疑人，既然已有餘裕，亦知毒品可能藏放在車內，警方 自有充足時間及設備以電話或其他通訊方式向檢察官報 請指揮，再依刑事訴訟法第131條第2項規定執行搜索， 此等合法方式發現本案毒品之必然性甚高。