臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第996號
上 訴 人
即 被 告 何政學
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院112年
度審易字第1327號、第1862號，中華民國113年4月19日第一審判
決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第20191號及追
加起訴：同署112年度偵字第17001號)，就刑的部分提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1所示刑的部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
理 由
一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以 維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減 輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判 範圍。上訴人即被告何政學(下稱被告)於本院準備及審判程 序均陳明僅就原判決(共2罪)刑的部分上訴，對原判決事實 及沒收部分均未上訴(本院卷第116至117、168頁)，依刑事 訴訟法第348條第3項規定，本院審理的範圍僅及於原判決所 處刑的部分，不及於原判決所認定事實部分，惟被告之犯罪 情狀仍為量刑審酌事項。
二、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由 ，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項 規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、 矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而 言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重 、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法 第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被 告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故 本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所
列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及 能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年 度台上字第2489號判決意旨)。經查：最高法院大法庭於111 年4月27日以110年度台上大字第5660號裁定宣示「被告構成 累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體 指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為 論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」、「倘檢察官未主張 或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯 或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且 為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未 論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調 查之違法」等旨，為最高法院最近之統一見解。本件依檢察 官起訴書所載被告「前因偽造文書、毒品等案件，經法院判 決處有期徒刑4月、5月，復經聲請定應執行刑，經本院以10 8年度抗字第682號裁定應執行有期徒刑8月確定，上開應執 行與他案接續執行，於110年1月15日縮短刑期執行完畢出監 」等語，認被告本件起訴(即被害人林正友)部分構成累犯， 請加重其刑等語；追加起訴書則未記載構成累犯之事實及是 否加重等節；檢察官於原審及本院審理時，對被告是否構成 累犯、應否加重其刑等節，原審審理時檢察官僅稱「依法審 酌」；本院準備及審理時檢察官則稱「請參酌被告前科紀錄 ，被告本件構成累犯」、「請駁回上訴。」等語(原審審易1 327卷第220頁；本院卷第173至174、121頁)。雖被告前經本 院以98年聲字1297號裁定應執行刑有期徒刑5年7月，經假釋 後又撤銷假釋，而執行殘刑有期徒刑1年5月27日，又因贓物 、毒品等案件，經本院108年度聲字第1026號裁定應執行有 期徒刑3年2月確定，復因竊盜案件(2罪)，經臺灣桃園地方 法院107年度聲字第2285號裁定應執行有期徒刑3月確定，自 105年1月6日起接續執行，於110年1月15日縮短刑期執行完 畢，有本院被告前科紀錄表、本院在監在押全國紀錄表、執 行案件簡表在卷可查，是被告受上開徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，且其上 開累犯有多件與本件相同之竊盜罪。然依最高法院大法庭上 開意見，檢察官起訴書所載之構成累犯事實，檢察官起訴書 或本院審理時到庭檢察官並未具體指出證明方法，法院審理 時亦未主張應加重其刑，可認檢察官並不認為被告構成累犯 或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，為 貫徹舉證責任之分配及責任，法院不予調查，而未論以累犯 或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法 。是本件不得依刑法第47條第1項規定加重其刑，然被告上
開構成累犯之前科既包含多件與本件相同罪名與罪質之竊盜 罪，其各該前科紀錄自應作為本件量刑審酌事由，併此指明 。
三、上訴評價
(一)附表編號1(告訴人林正友)所示刑的部分撤銷及量刑審酌事 項：
⒈原判決就被告有其事實欄附表編號1所示犯行，為科刑判決， 惟按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項， 包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足 以測知其人刑罰適應性之强弱。被告在緘默權保障下所為之 任意陳述，而坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判 ，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌(最 高法院109年度台上字第3084號判決意旨)。而行為人於犯罪 後是否善盡民事賠償責任，亦屬犯罪後之態度問題。查被告 就告訴人林正友部分之加重竊盜犯行，於偵查、原審均否認 犯行，惟本院審理時已認罪(本院卷第120、172頁)，並已與 告訴人林正友達成和解，賠償其所受財物損失，此有 本院 公務電話查詢紀錄表2紙在卷可查(本院卷第175至177頁)， 是被告關於上開竊盜犯行，犯罪後之態度顯有變更，且願意 賠償告訴人林正友財產損失且已履行完畢，堪認原審關於上 開之罪量刑之審酌事項已有變動，原審未及審酌上情，被告 上訴就此部分請求從輕量刑，尚稱有據，原判決就上開之罪 量刑既有上開瑕疵可指，即難以維持，應由本院就原判決關 於告訴人林正友(即附表編號1)刑的部分予以撤銷改判。 ⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告如原審判決書事實欄所載 之犯罪手段、動機、犯罪所得財物多寡及其價值非高、被告 自83年以來，迭犯施用毒品或麻醉藥品、竊盜、贓物、偽造 文書等各類型犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查， 其前科累累而素行不良，兼衡其高職肄業之智識程度、未婚 、家中有母親待扶養，經濟狀況小康(本院卷第93、122頁) 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。
(二)其他上訴駁回
原審認被告有其事實欄附表編號2(告訴人陳素珍部分)之罪 為科刑判決，並審酌「被告之犯罪手段、犯罪所得財物多寡 及其價值、被告自83年以降各類型犯罪前科累累（詳卷附本 院被告前案紀錄表）之素行不良，亟待矯正」等一切情狀， 量處有期徒刑7月等旨。被告上訴本院希望與告訴人和解、 賠償其損失，請求從輕量刑等語。惟被告未能與告訴人陳素 珍達成和解，且告訴人陳素珍亦無與被告洽談和解之意，有
本院公務電話查詢紀錄表在卷可查，顯見被告請求從輕量刑 之事由並未發生。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評 價，乃法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據， 應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無 偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不 當（參照最高法院111年度台上字第1834號判決意旨)。本件 原判決就被告附表編號2所示之罪量刑時，顯已就刑法第57 條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無 濫用裁量之權限，原審就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚 屬適法，無違反公平、比例及罪刑相當原則，並無顯然失出 或有失衡平之情，要難指為違法。被告上訴就上開之罪量刑 部分，徒憑己見，顯係就原審量刑之適法職權行使及原審已 詳予說明之事項，漫事指摘，顯不足採，是被告此部分上訴 核無理由，應予駁回。
四、末按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵」，刑法第38條之1第5項明文規定。本件附表編號1(告 訴人林正友)部分，原判決雖諭知未扣案之犯罪所得與「殺 手」共同沒收(詳附表編號1「原判決宣告刑/沒收」欄、「 犯罪所得」欄所載)等旨，惟如上說明，被告與告訴人林正 友於本院業已私下達成和解，並由被告母親代為履行完畢( 卷頁詳前)，是原判決上開諭知沒收或追徵之旨。將來案件 確定，檢察官執行此部分沒收或追徵，允宜留意上開法條之 立法意旨，併此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1 項前段、第364條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡亦凡提起公訴，檢察官彭師佑追加起訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表(沿用原審判決)：
編號 被害人 原判決宣告刑/沒收 1. 林正友 （提告） 何政學共同踰越安全設備、侵入住宅竊盜，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得即左揭「犯罪所得/沒收」欄所示之物與「殺手」共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 犯罪所得 ①皮包1個。 ②現金新臺幣200元。 ③金龍雕像1座。 ④悠遊卡1張。 ⒉ 陳素珍 （提告） 何政學共同侵入住宅竊盜，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得即左揭「犯罪所得/沒收」欄所示之物與「殺手」共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 犯罪所得 ①手機1支。 ②手錶1支。 ③錢包1個。