臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1250號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官陳建勳
被 告 劉光強
選任辯護人 陳建良律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院113年度易字第183號，中華民國113年5月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第5334號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉光強之科刑及扣案HUAWEI手機不予沒收部分均撤銷。
前項撤銷部分，劉光強處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
扣案HUAWEI手機壹支沒收。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。查本件檢察官於上訴書及本院 準備程序、審理時明示僅針對第一審判決關於被告劉光強之 「刑度」及扣案HUAWEI手機不予沒收部分上訴（見本院卷第 31至37、54、109頁），故本院僅就第一審判決關於被告之 「刑度」部分及扣案HUAWEI手機不予沒收部分是否合法、妥 適予以審理。
二、被告之犯行是否依刑法第59條、第61條規定減輕及免除其刑 之說明：
(一)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查本件犯罪態樣係被告於民國111年5月間，在蝦皮拍賣網站上，以帳號「gcliou」，向暱稱「向日葵花房」之蝦皮賣家（帳號「0000000000」），以新臺幣（下同）1,058元之價格，購入大麻種子而持有之，嗣於112年1月10日14時30分許，為警持原審法院搜索票，前往其位在新北市○○區住處執行搜索，並扣得如原判決附表所示之物。依其犯罪情狀、持有大麻種子之數量、時間長達6、7個月（按：被告所持有之大麻種子經栽種而成為大麻植株、大麻葉部分，經檢察官以其並無製造第二級毒品大麻之主觀意圖，認被告製造第二級毒品及意圖供製造毒品之用而栽種大麻等犯罪嫌疑不足，而不另為不起訴處分），及其犯罪之動機、目的、對社會風氣與治安之危害程度等綜合判斷，衡諸社會一般人客觀標準，難謂犯罪時之情節輕微而有情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，且不存在依據刑法第59條規定減輕其刑之前提，亦無刑法第61條免刑規定適用之可能。至辯護人為被告辯護稱：被告為牙醫師，平日積極參與義診，犯後坦承犯行，並自願捐款10萬元予財團法人創世社會福利基金會等節，因而主張其有刑法第59條及第61條規定之適用，然辯護人上開求為酌減其刑之理由，為刑法第57條所列量刑輕重可審酌之事項，尚非刑法第59條、第61條規定所應審酌之「行為時」在客觀上是否有足以引起一般同情或堪予憫恕之情狀。(二)被告及辯護人另以醫師法第5條第2項規定，涉犯毒品危害防 制條例之罪，經判刑確定，被告之醫師資格將遭撤銷乙節， 惟被告持有大麻種子犯行，其犯罪情狀尚無堪可憫恕之處， 並無刑法第59條規定適用，已如前述；且法院在量刑時固屬 自由裁量之職權，然仍應受比例、公平、罪刑相當原則等法 則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須 兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性， 始稱相當（最高法院106年度台上字第12號判決參照）。是 法院對有罪被告科刑時，應符合罪刑相當原則，以契合社會 之法律感情，並維護公平正義。倘若被告因涉犯毒品危害防
制條例之罪，經判刑確定，其醫師資格將遭撤銷，即需審酌 有無免除其刑之必要，如此一來，一般人無法獲得法院此項 極為有利之考量，反倒具有醫師身分之被告有獲得免刑之機 會，輕重失衡至為顯然，亦有違公平原則與國民法感情。是 尚難以被告因涉犯毒品危害防制條例之罪，經判刑確定，其 醫師資格將遭撤銷乙事，據以認定被告於「行為時」在客觀 上是否有足以引起一般同情或堪予憫恕之情狀，或有刑法第 61條免刑規定之適用。綜上，審酌被告之犯罪情節及所生危 害等，難認有何客觀上顯然足以引起一般同情、縱予宣告法 定最低刑猶嫌過重情事，自無刑法第59條及第61條之適用餘 地。故被告及辯護人主張本件應依上開規定諭知免刑一節， 要無可採。
三、上訴之判斷：
(一)原審審理後，就被告所犯持有大麻種子犯行，依刑法第61條 規定，諭知免刑，固非無見。惟查：㈠依被告之犯罪情節及 所生危害，本案無刑法第59條及61條之適用餘地，已如前述 。原判決依刑法第61條第1款免除其刑，難認允當。㈡扣案HU AWEI手機1支，為被告所有並供其訂購大麻種子時所用等情 ，業據被告於檢察官偵訊供承在卷（見偵卷第147頁），堪 認該手機係供本案犯罪所用之物，且如宣告沒收，並無刑法 第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性 」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第 38條第2項前段規定，宣告沒收；原判決以被告於原審否認 該扣案手機為持有大麻種子所用之物，且不具刑法之重要性 為由，未予宣告沒收，亦有未洽。檢察官執此指摘原判決不 當，提起本件上訴，為有理由，應由本院將原判決關於上開 部分予以撤銷改判。
(二)科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣導，明知大麻具有濫用性、成癮性，足以殘害人體健康及身心健全，並助長社會不良風氣，易滋生相關犯罪問題，持有大麻種子，所為應予非難，兼衡其前無犯罪紀錄之素行，有被告前案紀錄表在卷可稽，犯後已坦承犯行，並於原審審理期間自願捐款10萬元予財團法人創世社會福利基金會（見原審易卷第139頁收據）及從事義診活動（見原審及本院卷附感謝狀），堪認被告犯後態度良好，並考量其持有大麻種子數量、時間，尚無證據證明有對外流通情事，暨其自述教育程度為碩士畢業，現為執業牙醫師，需照顧年邁母親及3名子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項前段所示之刑，並諭知易科罰金之之折算標準。四、緩刑之宣告：
被告前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有檢察官及 被告所不爭執之被告前案紀錄表在卷可佐，其因一時失慮， 致觸犯本案持有大麻種子罪行，且於案發後之偵查、原審及 本院審理時均自始坦承犯行，足徵其確有悔悟之意，本院認 被告歷經本次偵審過程，並受前開刑之宣告後，應已知所警 惕，刑罰目的已達，因認本案對被告所為刑之宣告，以暫不 執行為適當，爰諭知緩刑2年。復為促使被告日後能深切記 取教訓，得以知曉尊重法治觀念，導正其觀念及行為偏差， 參酌檢察官、被告及辯護人於本院審理時所述之意見，爰依 刑法第74條第2項第5款，諭知被告應向檢察官指定之政府機
關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體分別提供60小時義務勞務，且依同法第93條第2項之 規定，諭知於緩刑期間付保護管束。被告於緩刑期內如違反 上開緩刑所附條件，且情節重大者，檢察官依法得向法院聲 請撤銷緩刑宣告，併此敘明。
五、沒收：
扣案HUAWEI手機壹支，為被告所有、供其訂購大麻種子時所 用之物，業據被告於檢察官偵訊供承在卷，堪認該手機係供 本案犯罪所用之物，且如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持 受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條第2項前 段規定，宣告沒收。辯護人辯護稱：被告並未持該扣案手機 ，用以供持有大麻種子之相關行為等語，並無足採。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 27 日 刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 文家倩
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱廷
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日