臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1149號
上 訴 人
即 被 告 黃奕彰
楊智喬
上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字
第229號，中華民國113年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新
北地方檢察署112年度偵字第6321號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事 人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權 人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴 之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪 併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併 罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不 及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審 審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上 訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院 即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認 定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查 依上訴人即被告黃奕彰之刑事聲明上訴暨上訴理由狀所載略 以：就科刑部分提起上訴；被告黃奕彰工作內容僅為客服人 員，且因實際出勤工作次數少，侵害法益之影響程度應較其 他被告為少，原判決對其科處有期徒刑4月，相較其他被告 為有期徒刑3月，其刑度過重等語明確（見本院卷第31、33 至34頁），及上訴人即被告楊智喬於本院陳述：認罪，針對 沒收部分上訴等語明確（見本院卷第88頁），被告黃奕彰 業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴、被告楊智喬業已明 示僅就原判決之沒收部分提起上訴，揆諸前揭規定及說明， 本院自僅就原判決關於上開量刑、沒收妥適與否予以審理， 至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名（如原判決書所載 ）非本院審判範圍。
二、維持原判決之理由：
（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當
其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而 量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。且 法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據 ，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度 相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內 加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責 程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第24 46號判決意旨參照）。
（二）被告黃奕彰部分：
查原審審理結果，以被告黃奕彰就被訴事實為有罪之陳述 ，依簡式審判程序審理，認定被告黃奕彰有如原判決事實 欄所示意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行 明確，而適用刑法第268條、第28條、第55條前段規定， 並以此為量刑基礎，依行為人之責任，審酌被告黃奕彰不 思以正途賺取財物，為牟得不法利益，而共同為公訴意旨 所指賭博行為，有助長投機歪風，有害社會善良風俗，行 為實有不該，兼衡被告黃奕彰之前科素行、智識程度、家 庭經濟狀況，暨其等之犯罪之動機、目的、經營期間、經 營規模、分工參與之方式，及犯後態度等一切情狀，認被 告黃奕彰共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑4月， 並諭知易科罰金之折算標準，是原判決依上開犯罪事實及 論罪作為審查量刑之基礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌 科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度 ，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證 據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另 就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述， 提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍 表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用 法則不當之違法情形；又觀諸被告黃奕彰於警詢及偵查中 亦坦承其為「000000」員工，負責推廣、回復客人問題等 事實，故於本案角色分工上，可知被告黃奕彰並非僅係單 純客服人員，是其所為本難輕縱，而被告黃奕彰坦承犯行
之犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌上 情，就被告黃奕彰犯行所為量刑，已屬從輕，且於本院審 理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動，核屬原審量 刑職權之適法行使，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不 備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或 失當之處，其結論尚無不合。被告黃奕彰上訴意旨請求從 輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
（三）被告楊智喬部分：
查原審審理結果，認定扣案如附表一編號23所示之物，為 附表一編號23所示之被告楊智喬所有，並供其用以加入通 訊軟體群組聯繫、參與本案犯行所用之物，應依刑法第38 條第2項前段之規定宣告沒收；被告楊智喬獲得如附表二 編號3所示之薪資，業據其於原審供承在卷（見原審審查 卷第145至146頁），為其犯罪所得，然其係於受僱期間犯 罪，其工作內容除涉上開賭博部分外，亦有處理公司正常 營運庶務，則其於工作時間，確有就賭博部分以外之工作 內容付出勞力、時間，是審酌上情及為維持其生活條件之 必要，原審認若宣告沒收全部犯罪所得，恐有過苛之虞， 認宜以其薪資之2成為其本案犯行之犯罪所得，以利其維 持最低限度生活，爰依刑法第38條之2第2項酌減之，是依 其實際領得之犯罪所得如附表二編號3「應沒收之犯罪所 得」欄所示，未扣案如附表二編號3「應沒收之犯罪所得 」欄所示之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。被告雖於本院辯稱：認罪， 但手機不應該沒收，沒收的金額應該是以新台幣（以下同 ）448,762元計算。惟查，被告承認原審認定其共同基於 意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯意聯絡，自民國11 0年8月間至112年1月17日為警查獲止，加入並共同經營「 000000」（網址：000000000000000）賭博網站，負責優 化搜尋引擎以推廣賭博業務，使不特定賭客上網連線登入 上開網站之虛擬公共場所聚眾賭博財物，而其亦自承自11 0年8月即領有薪資，110年12月薪資與11月同為61950元， 111年1至3日為7萬元。扣案之手機有用來加入本案群組， 包括聯絡等語（見本院卷第93、96頁），並有其提出之○○ ○○○○○○股份有限公司員工聘僱合約書、員工薪資明細、存 款交易明細、OFFER LETTER在卷可參（原審易字卷第85-1 11頁），則自110年8月至111年1月計算其所獲得之薪資所 得，應為1,257,842元(60000+60500+60000+61950+61950+ 70000+70000+70000+70000+70500+76000+75000+72863+78 971+75027+74027+74027+74027=1,257,842），原審誤認
為80萬元，已有少估，依原審審酌其工作內容之比例及考 量維持生活條件之必要，認宜以薪資之2成為其本案犯行 之犯罪所得，依其認罪之犯罪期間計算應為251,568元(1, 257,842x20%=251,568)，原審僅認定應沒收16萬元，對被 告已屬輕判，另扣案之手機確係其所有供犯罪所用之物， 亦據其承認無訛，則原審據以宣告沒收，均核無違誤或不 當。被告楊智喬上訴意旨請求不予沒收手機及審酌沒收金 額云云，難認有據，均為無理由，應予駁回。
三、本案113年8月1日審判程序傳票，於113年7月12日送達至被 告黃奕彰上開住所，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居 人或受僱人，經郵務機關寄存送達於新北市政府警察局海山 分局新海派出所，並作送達通知書2份，一份黏貼於應受送 達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱，以為送達等 情，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第77頁），其經合 法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官賴建如、粘郁翎提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268 條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
附表一：
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 電腦主機9臺 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 2 螢幕15臺 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 3 蘋果電腦（含螢幕）1臺 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 4 鍵盤及滑鼠8個 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 5 點鈔機1臺 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 6 打卡機2臺 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 7 會計報表、公司資料、核銷單據1批 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 8 員工出勤卡19張 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 9 ADATA隨身碟1支 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 10 黑色SEAGATE行動硬碟1個 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 11 銀色FLASH Drive隨身碟1個 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 12 黑色TP-link路由器（含大天線）2個 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 13 iPhone 8手機1支（上有IPO4標籤） 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 14 黑色iPhone 8手機1支 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 15 粉色iPhone 8手機1支 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 16 SamSung S21 plus手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 17 iPhone 8手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告楊凱宇所有，供犯罪所用之物 18 iPhone 12 Pro手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告莊子萱所有，供犯罪所用之物 19 iPhone 12 手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告陳培昕所有，供犯罪所用之物 20 iPhone X 手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告鐘耀德所有，供犯罪所用之物 21 SamSung S8 plus手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告許譯語所有，供犯罪所用之物 22 iPhone 12手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告祝安妮所有，供犯罪所用之物 23 ZenPhone 7手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告楊智喬所有，供犯罪所用之物 24 iPhone 13 Pro max手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告黃奕彰所有，供犯罪所用之物 25 iPhone 12手機1支 被告黃奕彰所有，供犯罪所用之物
附表二：
編號 被告 被告所獲得之薪資數額 應沒收之犯罪所得 1 楊凱宇 30萬元 6萬元 2 黃奕彰 15萬元 3萬元 3 楊智喬 80萬元 16萬元 4 鐘耀德 30萬元 6萬元 5 祝安妮 40萬元 8萬元 6 許譯語 6萬元 1萬2,000元 7 莊子萱 40萬元 8萬元 8 陳培昕 30萬元 6萬元
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