臺灣雲林地方法院刑事判決
113年度訴字第78號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳世偉
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第419號、第540號），本院判決如下：
主 文
陳世偉犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年肆月。
事 實
一、陳世偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告管制之第 二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以 營利之犯意，以其所持用之OPPO廠牌手機（搭配門號000000 0000號SIM卡1張）作為販毒之聯絡工具，分別於附表編號1 、2所示時間、地點，以附表編號1、2所示之方式，販賣附 表編號1、2所示之甲基安非他命予張秀如各1次。二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱 雲林地檢署）檢察官指揮偵辦後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符同法第 159條之1至之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據） ，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以 提示並告以要旨，且經檢察官、被告陳世偉及其辯護人表示 意見，其等已知上述證據乃屬傳聞證據，均未於言詞辯論終 結前對該等證據聲明異議（本院卷第298至305頁），本院審 酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或不當情事，與本 案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。至於本判決其餘所 引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非 實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴
訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （本院卷第264至267、305至307頁），核與證人即藥腳張秀 如於警詢、偵查時之證述內容（他卷第7至13、169至172頁 ）大致相符，並有被告與證人張秀如間通訊軟體LINE對話紀 錄翻拍照片5張及對話譯文1份（偵419卷第43至53頁；他卷 第19至23頁）、監視器翻拍畫面、現場照片及電子地圖截圖 共10張（他卷第25至29頁）、車輛詳細資料報表1份(他卷第 89頁)、行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄、行動上 網歷程及基地台位置查詢資料1份（本院卷第203至210頁） 等證據資料在卷可稽，足認被告前開任意性自白核與事實相 符，應堪採信。
二、販賣毒品之營利意圖：
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即 於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而 因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原 價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營 利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於 販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危 害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用 毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟 被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品 交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從 中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除 足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院10
7年度台上字第2233號判決意旨參照）。查被告為具有通常 智識能力之成年人，其對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重罪 ，當無不知之理，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之 風險而特意有償交付毒品之理，且附表編號1、2所示之毒品 交易均屬有償行為，被告於本院審理時亦自承上開甲基安非 他命交易犯行均有賺取施用毒品的量等語（本院卷第305至3 06頁），足認被告確實利用販賣甲基安非他命行為以獲取量 差，藉此供己施用之利益，其主觀上有販賣甲基安非他命以 營利之意圖至明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品2次之 犯行，均堪認定，俱應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。又其持有第二級毒品之低度 行為，應為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。
二、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、刑之減輕事由：
㈠本案無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵查中並未自白本案販賣第二級毒品2次之犯行（他卷第137 至140頁），不符毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵 查及歷次審判中均自白」之情形，自無從據此減輕其刑。 ㈡本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 被告雖供稱本案所販賣之毒品來源均為蔡○鴻（姓名詳卷， 參本院卷第307頁），惟經本院函詢有無因被告之供述而查 獲毒品來源，雲林地檢署及雲林縣警察局斗南分局均函覆略 以：並未因被告之供述查獲毒品上游蔡○鴻等語，有雲林地 檢署113年3月29日雲檢亮正113偵419字第1139009703號函（ 本院卷第127頁）、雲林縣警察局斗南分局113年4月2日雲警 南偵字第1130004835號函（本院卷第129頁）各1份附卷可參 ，是以本件並未因被告供述而查獲毒品來源，自無毒品危害 防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。 ㈢刑法第59條規定之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」係指 被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情， 處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販 賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未
必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程 度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之 惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當， 符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨 參照）。查被告本案販賣第二級毒品犯行，對於社會秩序及 國民健康固有一定之危害，惟考量本案交易毒品次數為2次 ，購毒對象為固定之同1人，且本案販賣毒品之數量、金額 並非甚鉅，販賣期間亦非甚長，較諸大量散播毒品之大盤、 中盤毒販、大宗走私或利用幫派組織結構販賣予不特定多數 人，藉以獲得厚利致毒品大量流通社會之情形有異，所生危 害亦與前述大、中盤毒梟有顯著差距，而被告前於偵查中否 認犯行，致未能依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，惟念其於本院審理時終能坦承犯行不諱，已坦認 錯誤，確見悔意，是以被告犯罪情節而論，惡性尚非重大難 赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而 科處販賣第二級毒品既遂之最輕本刑10年以上有期徒刑，顯 然已逾被告本案行為所應承擔之罪責，而有情輕法重、顯可 憫恕之情，爰就其本案2次販賣第二級毒品犯行，均依刑法 第59條規定酌減其刑，以符罪刑相當原則。
㈣本案並無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用： 本院衡以被告本案販賣第二級毒品2次之犯行，經考量上開 憲法法庭判決意旨所揭示有關被告所為上開犯行之各次犯罪 情狀、被告之素行，以及法安定性及公平性等事項，堪認被 告本案所犯販賣第二級毒品罪經適用刑法第59條規定減輕其 刑後，法定最輕本刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重致罪 責與處罰不相當之情形，且本院於量刑時，本可依被告本案 各次販賣第二級毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內 科處罪刑相當之刑度，亦無可科處刑度過度僵化之情，應無 上述憲法法庭判決意旨之適用餘地，附此敘明。四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，足以 造成施用者生理成癮性及心理依賴性，竟不顧國家杜絕毒品 犯罪之禁令，為圖自身利益而為本案販賣第二級毒品2次之 行為，增加毒品在社會流通之危險性，所為實屬不該；惟念 及被告犯後終能坦承犯行，已坦然面對自己行為所鑄成之過 錯，尚知悔悟，又考量其本案販賣第二級毒品之次數為2次 ，對象均為固定之同1人，且本案各次販賣毒品之數量、金 額並非甚鉅，與大盤、中盤毒梟尚有所區別等犯罪情節；參
以被告前有竊盜、施用毒品之前科，於本案之前並無其他販 賣毒品經刑事調查之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可參；兼衡被告自陳高中肄業之教育程度，另案入 監前從事除鏽工作，離婚，育有4名子女，家中尚有母親及 弟弟，長子及弟弟均患有智能障礙，母親年邁患病無法工作 ，家中領有低收入戶補助之家庭生活、工作經濟狀況（本院 卷第53、308至310頁），並參酌檢察官、被告及辯護人就本 案表示之量刑意見（本院卷第310至311頁）等一切情狀，分 別量處如附表編號1、2「主文欄」所示之刑。另考量被告所 犯各罪之犯罪情節、犯行間隔期間、各次犯行之不法與罪責 程度、所反應被告之人格特性與傾向、對其施以矯正之必要 等一切情況，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示 。
五、沒收部分：
㈠犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。經查，就附表編號1、2所示 販賣第二級毒品之價金，均已由被告如數取得，業據被告供 承在卷（本院卷第305至306頁），核屬其本案犯罪所得，雖 未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈡供犯罪所用之物：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑 法第38條第2項之特別規定，應優先適用。查未扣案之OPPO 廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所 有，供其聯繫本案2次販賣毒品事宜所用，業據被告於本院 審理時供述在卷（本院卷第306至307頁），爰依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項 規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（程序法），判決如主文。
本案經檢察官朱啓仁、羅昀渝提起公訴，檢察官羅袖菁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳雅琪
法 官 簡伶潔
法 官 鄭媛禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王麗智
中 華 民 國 113 年 9 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：犯罪事實及主文
編號 交易對象 交易方式 交易時間 交易地點 交易毒品數量、金額（新臺幣） 主文 1 張秀如 陳世偉以通訊軟體LINE聯繫張秀如後，雙方於左列時間、地點，以一手交錢一手交貨之方式完成交易。 112年7月31日10時許 雲林縣○○鎮○○000○00號之全家便利商店附近某處 第二級毒品甲基安非他命1包、1,000元 陳世偉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年。未扣案之OPPO廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 2 張秀如 陳世偉以通訊軟體LINE聯繫張秀如後，雙方於左列時間、地點，以一手交錢一手交貨之方式完成交易。 112年8月1日22時許 雲林縣○○鄉鎮○路00號之馬鳴山鎮安宮第一停車場 第二級毒品甲基安非他命1包、1,800元 陳世偉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年貳月。未扣案之OPPO廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。