臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度訴字第913號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 鄭淵博
選任辯護人 鄭世賢律師
上列被告因兒少性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112
年度調偵字第1510號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之Iphone 11行動電話壹支沒收。 事 實
一、丙○○與代號BJ000-Z000000000號女子(真實姓名年籍等資料 詳卷，民國00年00月生，下稱甲 )前係男女朋友關係，丙○○ 於111年2月17日至同年0月間不詳時間，在其位於臺南市○○ 區○○00號之住處，明知甲 為未滿18歲之少年，竟基於違反 少年意願使少年被拍攝性影像之犯意，先與甲 以視訊裸聊 之方式聊天，並保證不會拍攝錄影，趁甲 裸露上半身之際 ，於甲 不知情之情形下，未經甲 之同意而違反其意願，持 行動電話1支以錄影功能拍攝甲 裸露並撫摸客觀上足以引起 性慾或羞恥之身體隱私部位即胸部等與性相關之影音。嗣經 甲 發現後報警究辦，經警循線查悉上情。
二、案經甲 訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得 報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊；行 政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被 害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項 、第3項前段定有明文。本案被告經檢察官起訴涉犯兒童及 少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係屬兒童及少年性 剝削防制條例所規範之犯罪，因本院所製作之本案判決係屬 必須公示之文書，為避免被害人甲 之身分遭揭露，依上開 規定，對於甲 之真實姓名年籍等足資識別其身分之資訊均 予以隱匿，合先敘明。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證 ），檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院審理中均表示不爭 執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第165頁）， 亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料 有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告 及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力， 且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必 要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不 諱（見警卷第1至5頁；偵卷第49至51頁；本院卷第51、176 至181頁），核與證人即告訴人甲 、證人即甲 之同學林○婷 、吳○誾、林○芹(年籍詳卷)於警詢及偵查中之證述情節均大 致相符（見警卷第6至13、23至25、30至32、37至38頁，偵 卷第73至77、83至88、93至98、105至121頁）。此外，並有 兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、兒少性剝削案件報 告單、彰化縣警察局彰化分局快官派出所受理各類案件紀錄 表及受理案件證明單（附於偵卷彌封袋內）、彰化縣警察局 彰化分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表等件（偵卷第33、37至 43頁）在卷可稽，復有Iphone 11行動電話1支扣案可佐，足 認被告任意性自白與事實相符，應堪予採信。
㈡被告雖於本院審理中辯稱：我無法確定做這些行為時是否滿1 8歲了，我跟甲 111年2月14日正式交往，交往後1至2天就拍 本案性影像，111年2月17日是我18歲生日等語（見本院卷第 51、176至181頁）；辯護人則為被告辯護稱：本案被告行為 時未滿18歲，應依少年事件處理法第27條規定處理等語。然 查，證人甲 於偵訊時證稱：我與被告於111年2月初至同年3 、4月間交往，111年3月我們視訊聊天，被告要求我拍本案 性影像給他看，他保證不會截圖錄影等語（見偵卷第119頁 ）；復於本院審理中證稱：我跟被告裸體視訊應該是我們11 1年2月14日交往後隔幾週的事情等語（見本院卷第171至172 頁），綜觀甲 前揭證述，前後一致，應可採信。是依甲 上 開證述，被告拍攝本案性影像之時間應係111年2月14日後數
週，而非111年2月17日被告18歲生日前。又被告亦於偵訊中 供稱：我為本案行為時剛滿18歲等語（見偵卷第50頁），益 徵甲 前揭證述屬實，被告為本案行為之時間確係在111年2 月17日後之某日。至被告雖於本院審理中為前揭辯詞，然此 與其偵訊時之供詞及甲 前揭證詞不符，顯為臨訟爭辯之詞 ，不足採信，是被告為本案行為之時間點在111年2月17日後 ，被告彼時業已年滿18歲等情，應為屬實。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成 要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應 適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之 結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正， 然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移 列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行 為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法 比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法 （最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照）。查被 告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、 第36條於112年2月15日修正公布，同年0月00日生效。其中 該條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年 性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為 性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊 號或其他物品。」，修正為：「本條例所稱兒童或少年性剝 削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交 付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」，此部 分修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項 「性影像」之定義，「性影像」係指內容有下列各款之一之 影像或電磁紀錄：「一、第5項第1款或第2款之行為（即以 性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。或 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門， 或使之接合之行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞 恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客 觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀
上足以引起性慾或羞恥之行為。」，因修正前兒童及少年性 剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥 褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他 物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及必免 掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正。 ⒉又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項修正前規定：「以 強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方 法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照 片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後 規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本 人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影 像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或 其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以 下罰金。」，由修正內容以觀，該條例第36條第3項係配合 同條例第2條第1項第3款將「性交」、「猥褻行為」為文字 修正，並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低 法定刑度，故經比較結果，修法後之規定不生有利或不利被 告之問題，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用，應 依從新原則，適用現行修正後之兒童及少年性剝削防制條例 第36條第3項規定論處。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪 ，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強 弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予 以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項 規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規 範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的 ，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規 定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影 像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同 意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為 人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以 他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之 性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段 ，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意 願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本 人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術 、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不 以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙
被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人 之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要 件。況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以 維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效 力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切 適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所 稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力 、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待 」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防 制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現 行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，解釋本條項所指 「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝 性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使 無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年 是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律 對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前 述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻 行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用， 無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍 性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願 之方法」（最高法院111年度台上字第1838號、第3725號判 決意旨可資參照）。查本案被告趁與甲 視訊之際，在甲 不 知情之情形下，以行動電話錄影功能拍攝甲 之性影像影片 ，甲 係處於不知被拍攝、而無法對拍攝行為表達反對之狀 態，顯已壓抑甲 之意願，而使其形同被迫而遭受偷拍性影 像之結果，依前揭說明，應認屬違反甲 本人意願之方法。 ㈢是核被告所為，係犯現行修正後之兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影 像罪。
㈣至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成 年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同 條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定 有特別處罰規定者，不在此限。」，因此本案被告所犯兒童 及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，已特別規定以被 害人年齡為處罰之特別加重要件，自不得再依該兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。 ㈤刑之減輕事由：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款
所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上 字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決 先例意旨參照）。又被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第 36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪 ，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下 罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機及與被害 人之關係不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害 程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟 酌至當，符合比例原則。
⒉查被告趁甲 視訊時拍攝甲 之性影像影片，其所為固屬不該 ，然相較於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所列以 強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等其他違反意願之方法， 被告所用上開手段尚屬平和，對於甲 自由意志之侵害程度 亦較低；參以被告此部分犯罪情節，與性犯罪集團以違反意 願之方法大量拍攝、製造少女猥褻行為之性影像以牟利之舉 ，顯有重大差異，其惡性尚非重大不赦；佐以被告犯罪後業 已坦承犯行，已有悔意，而前揭被告所拍攝甲 之性影像影 片並已刪除，此據被告供陳在卷(見警卷第3頁，偵卷第50頁 )，並有被告手機採證資料附卷可稽，是審酌被告犯罪整體 情狀，堪認如逕依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 規定，處以被告法定最低度刑即有期徒刑7年以上有期徒刑 ，猶有情輕法重過苛之憾，其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰就被 告所犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，依刑 法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈥爰審酌被告於本案犯行前並無因犯罪受刑宣告之前案紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第201頁）附卷 可參，素行尚稱良好，惟其明知甲 於案發時為未滿18歲之 少年，心智未臻成熟，竟為一己之私慾，趁甲 視訊中拍攝 甲 之性影像照片，侵害甲 之個人隱私，嚴重影響甲 身心 健康及人格發展，所為實屬不該；惟被告犯罪後業已坦承犯 行，已有悔意，另審酌因甲 無意願，被告未能與甲 達成和 解或調解等情，暨衡酌被告自陳高職畢業之智識程度，受僱
於寵物用品店，未婚，無子女之家庭生活狀況(見本院卷第1 82頁)，及其犯罪之目的、手段、與被害人之關係、所生之 危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至被告 及辯護人雖請求為緩刑之宣告，惟本案被告經本院諭知應處 有期徒刑3年8月，不符刑法第74條第1項規定受2年以下有期 徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告2年以上5年以下緩刑之 要件，自無從為緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收：
按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第 38條第2項前段定有明文。查被告自承係使用扣案其所有之I phone11行動電話1支拍攝甲 之性影像（見本院卷第51頁） ，該行動電話1支核屬供本案犯罪所用之物，應依刑法第38 條第2項前段規定宣告沒收。又衡被告已將本案性影像影片 全數刪除等情，業如前述，是前揭性影像既無證據證明現仍 存在，爰不依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定 宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 27 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳振謙 法 官 廖建瑋
法 官 張瑞德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭瓊琳中 華 民 國 113 年 8 月 27 日附錄本判決論罪科刑之法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客
觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。