臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度侵訴字第60號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃佑家
選任辯護人 林倩芸律師（兼送達代收人）
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提
起公訴（111年度偵字第13857號、第16836號），本院判決如下
：
主 文
黃佑家犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表編號1所示之手機壹支、如附表編號2所示之A女被拍攝之性影像均沒收。
事 實
一、緣黃佑家前透過104人力銀行，以寶瀅商行名義張貼徵才廣 告，吸引當時年齡為14歲以上未滿16歲，代號AW000-A11116 1號之女子（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A 女）前來應徵行政助理一職，黃佑家因而結識A女，並知悉 其實際年齡。黃佑家於A女尚未正式就職前，即陸續以即時 通訊軟體LINE與A女聯繫，並數度邀約A女參加其個人之心理 實驗，A女均應允之，雙方互動融洽。黃佑家明知A女為14歲 以上未滿16歲之女子，心智年齡未臻成熟，對性觀念懵懂無 知，性自主決定權及判斷能力不足，竟基於對14歲以上未滿 16歲之女子為性交行為之犯意，於111年3月5日再以邀請A女 參加心理實驗為由，與A女相約於臺北市○○區○○○路0段00巷0 0號2樓單獨碰面，於同日晚間約8時許，黃佑家在上址房間 內，要求A女脫下口罩、戴上眼罩，躺在床上，褪去A女下半 身之衣物，將A女上半身之衣物往上掀，以精油對A女為全身 按摩，嗣親吻A女嘴巴、乳頭、肚子等處，及以手撫摸A女陰 蒂，後雖將A女之眼罩取下，然仍要求A女緊閉雙眼，再基於 無故以照相方式竊錄他人非公開活動及身體隱私部位、以違 反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯意，藉口欲拿取 電子設備播放音樂，離開房間至客廳拿取平板電腦及如附表 編號1所示之手機後，一邊以平板電腦播放音樂，一邊則利 用A女雙眼緊閉、不知被拍攝之狀態，持上開手機偷拍A女裸 露胸部、下體及黃佑家以生殖器抵在A女陰部之數位照片共1 9張（下合稱本案性影像），後在不違背A女意願之情形下， 以生殖器插入A女陰道，而與A女為性交行為1次。嗣A女事後
因擔心懷孕，致電113保護專線尋求協助，經社工師及家人 陪同報警處理，為警持本院核發之搜索票執行搜索後，扣得 如附表編號1所示之手機1支，經鑑識還原發現如附表編號2 所示A女被拍攝之本案性影像，始悉上情。
二、案經代號AW000-A111161A號之人(即A女之父)訴由臺北市政 府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文 。本案屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害 人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人A女之姓名、年籍 及其親友姓名等足資識別身分之資訊均予以隱匿，合先敘明 。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。查，被告黃佑家、辯護人及檢察官就本件卷內被 告以外之人於審判外之陳述，均未爭執證據能力，迄言詞辯 論終結前亦未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況， 核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。㈡、又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯 性，均有證據能力。
貳、事實認定部分：
訊據被告固坦承知悉A女為14歲以上未滿16歲之女子，其以 邀約A女參加心理實驗為由，於上開時、地，與A女發生性行 為1次，期間並持手機拍攝本案性影像等事實，惟矢口否認
拍攝本案性影像係違反A女意願，辯稱：A女應該知道我有拍 攝，因為我拍攝時有發出拍照的聲音跟閃光，A女的眼睛也 有動了一下云云。辯護人亦為其辯稱：被告拍攝時A女未戴 眼罩，由照片來看被告是近距離拍攝，A女應知悉被告有拍 攝云云。經查：
一、被告透過104人力銀行張貼寶瀅商行招募人力之徵才廣告， 因對A女為面試而結識A女，並知悉A女當時實際年齡為14歲 以上未滿16歲。渠等於A女尚未正式就職前，即陸續以即時 通訊軟體LINE互為聯繫，被告並數度邀約A女參加其個人之 心理實驗，A女均應允之，雙方互動融洽。嗣被告再以邀請A 女參加心理實驗為由，與A女相約單獨碰面，後於上開時、 地，以前揭方式，對A女為性交行為1次，期間並持手機拍攝 本案性影像等情，為被告所是認（見本院卷二第35頁至第38 頁），並經證人A女於警詢及本院審理中證述在卷（見臺灣 臺北地方檢察署111年度偵字第13857號卷〔下稱偵13857卷〕 第83頁至第94頁、本院卷二第67頁至第96頁），且有被告與 A女之Line對話紀錄截圖及文字檔紀錄、111年3月5日臺北市 中山區新生北路2段58巷口監視器畫面照片2張、馬偕紀念醫 院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、本院111年度聲搜字第5 92號搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、臺北市政府警察局中山分局刑案手機鑑識 報告暨還原之本案性影像19張、案發地點照片8張、104人力 銀行之刊登徵才廣告、對話紀錄截圖、寶瀅商行IG帳號首頁 截圖等在卷可稽（見偵13857卷第56頁至第58頁、偵13857不 公開卷第63頁至第76頁、第59頁、臺灣臺北地方檢察署111 年度偵字第16836號卷〔下稱偵16836卷〕第95頁至第100頁、 偵13857卷第33頁至第39頁、偵16836卷第137頁至第146頁、 偵13857卷不公開卷第175頁至第211頁、偵13857卷第41頁至 第44頁、第53頁至第55頁），另有如附表編號1所示之手機1 支扣案可證，此部分事實先堪認定。
二、被告及辯護人雖以前詞置辯。惟查：
㈠、A女於本案發生時，並不知悉被告有持手機拍攝本案性影像乙 節，業據A女於本院審理時具結證稱：被告沒有說要拍攝照 片，被告在過程中有出去房間外面，好像是拿放音樂的東西 ，但不是手機，我不知道他有拿手機，當天在房間，我完全 沒有聽到手機拍照的聲音跟拍照的閃光燈，我沒有同意或授 權被告拍攝本案性影像；我全程都是閉著眼睛不敢看等語明 確（見本院卷二第79頁至第80頁、第86頁、第88頁），被告 亦於本院審理時供稱：我在拍攝照片前，沒有特別問過A女 是否同意，拍完之後，也沒有特別告訴A女我有拍照等語（
見本院卷二第177頁），足見被告拍攝本案性影像前，並未 告知A女，亦未徵得A女之同意。再審酌卷附本案性影像（見 偵13857卷不公開卷第175頁至第211頁），可見部分照片係 自較遠之距離拍攝A女赤裸之全身，近距離拍攝之照片，則 明顯可見A女雙眼緊閉，加以A女於最為靠近本案發生之警詢 時，雖就本案發生之前、後經過詳為陳述，然自始未曾提及 被告有持手機拍攝照片之舉動，堪信A女證稱其並不知悉被 告有拍攝之情形等語，應屬實情，而可採信。被告空言辯稱 其拍攝時手機有發出聲音、閃光，A女眼睛有動，A女應知悉 拍攝之事云云，均與事證未符，尚無可採。
㈡、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪 ，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強 弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予 以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項 規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規 範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的 ，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規 定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影 像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同 意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為 人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以 他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之 性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段 ，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意 願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本 人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術 、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不 以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙 被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人 之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要 件。況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以 維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效 力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切 適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所 稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力 、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待 」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防 制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現 行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，解釋本條項所指
「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝 性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使 無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年 是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律 對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前 述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻 行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用， 無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍 性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願 之方法」（最高法院111年度台上字第1838號判決意旨參照 ）。本案被告未告知A女，亦未徵得A女同意，即趁A女雙眼 緊閉，毫無所悉亦無從表達反對意思之情況下，持手機拍攝 本案性影像，所為實已剝奪A女是否同意被拍攝本案性影像 之選擇自由，妨礙其意思決定，就結果而言無異壓抑A女之 意願，而使A女形同被迫而遭受偷拍本案性影像之結果，自 合於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項「違反本人意 願方法」之要件，被告及辯護人辯稱其拍攝本案性影像並無 違反A女之意願云云，難謂可採。
三、公訴意旨雖認被告係違反A女意願，對A女為性交行為，認被 告係犯刑法第221條第1項之強制性交或同法第222條之加重 強制性交罪嫌云云。惟查：
㈠、按刑法上強制性交罪之規範目的在於保護性自主決定權，該 罪名中所稱「其他違反其意願之方法」，係指條文中所列舉 之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意 願之方法，而妨害被害人之意思自由者而言。雖不以使被害 人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其行為已妨害被害人之 自由意志，或違反被害人之意願而仍執意為之，始屬相當。 是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否 抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同 意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一 方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險 ，自非立法之本意。又倘若被害人之意思隱晦不明，或有半 推半就之情形，致使行為人主觀上誤認被害人有含蓄同意之 意思，且在客觀上亦未施以違反其意願之方法者，基於罪刑 法定、證據裁判主義及無罪推定原則，自難遽認被告構成強 制性交罪（最高法院97年度台上字第4589號、106年度台上 字第4126號判決意旨參照）。
㈡、關於被告對A女所為性交之過程，A女於警詢中雖證稱其於被 告為親吻乳頭、撫摸陰蒂等行為時，有因嚇到而用手拍打被 告的頭或以腳踢被告等行為，然又證稱：後半段被告沒有說
話，就把我眼罩拿下來，但是我眼睛還是閉著，我知道可以 叫被告停止，但是我沒有繼續反抗，我當時有點好奇如果這 樣發生第一次性行為是什麼感覺；我知道這算是性行為，我 有跟被告說我陰道很痛，是第一次性行為，他中間有問過我 是第一次性行為嗎？我跟他說對，所以他也知道；被告沒有 對我使用暴力、脅迫、藥物、凶器或其他方法，導致我無法 抗拒，過程中很溫和。我那時候想說，如果有發生性行為， 我因為好奇，所以也可以接受等語（見偵13857號卷不公開 卷第86頁至第88頁、第91頁），是由A女前揭所述，其雖一 開始對被告親吻乳頭、撫摸陰蒂等行為有所推拒，然於過程 中已明知被告欲與其發生性行為，然因對性行為感到好奇， 故對於與被告發生性行為一事，並非全無意願。㈢、再A女於本案發生後，並未立刻向警方報案，甚至於本案發生 後之111年3月6日凌晨0時許，以即時通訊軟體LINE主動傳送 訊息予被告，稱「差點忘記傳訊息」、「到家了」等語，後 續並與被告保持良好、密切之互動，且於111年3月7日、9日 、12日、13日仍頻繁相約見面，此有被告與A女之LINE對話 紀錄在卷可稽（見偵13857號卷不公開卷第69頁至第75頁） 。嗣A女因擔心懷孕，於111年4月15日致電予113保護專線尋 求協助，並向社工陳述案發經過，始由社工協同報警製作筆 錄乙節，經A女於本院審理時證述明確（見本院卷二第95頁 ），然觀之A女於警詢過程中，經詢問是否要對被告提出告 訴時，回稱：我沒有這個想法。因為被告當時的態度很溫柔 ，讓我沒有想對他提告等語（見偵13857卷不公開卷第94頁 ），益徵A女於本案發生後，與被告間之互動及相處並無任 何異狀，於警詢過程中亦無認為發生性行為一事係違反意願 ，而有對被告訴究之意，甚為明確。
㈣、又A女於本案發生後，在臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心社 工陪同下至心禾診所就診，就本案之發生經過，A女向醫師 表示「（被告）當下都很溫柔，沒有太明顯的感受不好…不 想太指責加害人」等語，並經醫師於病歷上記載「社工判斷 （A女）對案件的身心反應不明顯，創傷量表分數不高。自 己的經驗是半推半就」等語，亦有臺北市家庭暴力暨性侵害 防治中心113年4月9日北市家防性字第1133004014號函暨個 案報告表、心禾診所113年4月22日心禾113第007號函暨A女 就醫資料等資料在卷可稽（見本院卷二第107頁至第110頁、 117頁至第120頁），是由前揭資料，亦無從認定A女係違反 意願與被告發生性行為。
㈤、至A女本院審理時，雖改口證稱：我有同意做實驗，可是我沒 有同意性行為，被告也沒有問我有沒有要發生性行為，性行
為是違反我的意願的，我沒有同意；我當時沒有請被告停止 的原因，是因為不敢，然後也不覺得可以掙脫等語（見本院 卷二第84頁至第85頁、第96頁）。然A女上開證述，已與其 於警詢時所述情節互有歧異，非無瑕疵可指，再由卷存事證 ，亦無其他補強證據足以擔保A女陳述之真實性，自無從僅 憑A女前揭證述，逕指被告對A女為性交行為，係違反A女之 意願。
㈥、檢察官雖另指被告以邀請A女參加心理實驗為由，與A女發生 性行為，係以施用詐術之方式違反A女意願等語（見本院卷 二第182頁至第183頁）。惟按刑法第221條所定「其他違反 其意願之方法」，係指本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之 意思自由而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術等相當之其他強制方法為必要。應綜合行為人及被害人 之年齡、體型、知識程度、精神狀態、時間、地點等一切客 觀因素，依社會一般觀念判斷之。至於行為人施用「詐術」 ，因詐術並非法條所列舉之強制方法，是否屬於「其他違反 其意願之方法」？未可一概而論。應以有無妨害被害人之性 自主決定權為斷。若被害人對於法益侵害之種類、方式、範 圍或風險有正確且完整之認知，例如僅對於性交之對價受到 欺瞞，亦即行為人施用詐術內容僅係影響被害人同意性交之 動機（例如結婚、給予報酬），受不實話術所騙而同意性交 ，惟對於法益侵害之種類、方式、範圍或風險內容即「性交 」一事上，並無認知上之錯誤，即難認係違反其意願。若行 為人所施用詐術內容，使被害人因而就上述事項之認知陷於 錯誤，且足以壓抑、妨害被害人同意與行為人發生性交行為 之性自主決定權，則屬違背其意願，而為刑法第221條所定 之「其他違反其意願之方法」（最高法院112年度台上字第1 987號判決意旨參照）。本案被告雖以邀請A女參加心理實驗 為由，與A女相約單獨見面，進而發生性行為，然A女於過程 中，實已明知被告欲與其發生性行為，係因對性行為一事感 到好奇，始合意與被告發生性行為，業經本院認定如前，是 尚難認為A女有因被告施用詐術，而壓抑、妨害其性自主決 定權之情形。
㈦、準此，依檢察官所舉直接及間接證據，亦不足以證明被告確 有以違反A女意願之方法與其性交，即難遽以刑法第221條第 1項之強制性交或同法第222條之加重強制性交罪相繩。四、公訴意旨另指被告所為，應係犯兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段、刑法第228條第1項之成年人故意對少 年犯利用權勢機會為性交罪等語。然按刑法第228條第1項之
利用權勢或機會性交罪，係以行為人對於因親屬、監護、教 養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係 受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者， 為其要件。依此規定，其犯罪主體之範圍，係指基於親屬、 監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他 相類關係，在法律上或事實上立於監督、扶助、照護地位之 人而言；若無上述特別關係存在，則行為人縱有利用權勢或 機會與被害人性交之情形，除合於其他犯罪要件，應成立各 該罪外，尚不成立上開罪名。申言之，亦即行為人與被害人 必須具有上述特別關係，且被害人尚在行為人監督、扶助或 照護之中始足當之，若行為人過去雖與被害人曾有上述特別 關係，但於行為時，被害人已不屬於其監督、扶助或照護者 ，即非可成立本罪。且必須行為人對於受其監督、扶助或照 護之人，利用其監督、扶助或照護之權勢或機會，對其實行 性交行為，而被性交之人處於行為人上開權勢或機會之下， 有不得不聽從或服從之情形者，始克當之；否則，如被害人 單純基於對行為人之信賴、尊敬或好感致心甘情願與行為人 發生性交行為，而與權勢或機會無關者，即與本罪之要件不 合（最高法院104年度台上字第424號判決意旨參照）。查， 被告雖透過104人力銀行，以寶瀅商行名義張貼招募行政助 理之徵才廣告，嗣面試並錄取A女乙節，為被告、A女所陳述 一致（見本院卷二第35頁至第36頁、第67頁、第70頁至第71 頁）。惟由證人A女於本院審理時證稱：被告當時跟我開時 薪180元，工作內容好像包含文書處理的一些東西，其他具 體內容我記不太清楚；在本案發生前，被告只說是職前訓練 ，還沒到正式上班；我有問被告，被告說實驗跟工作是分開 的，我沒有實際做過行政助理的工作，在整個案發過程中， 我沒有跟被告說我不願意繼續下去，但我不是因為擔心我在 寶瀅商行的工作，或者是在工作上面被刁難等語（見本院卷 二第71頁、第74頁、第82頁、第94頁），足見A女於本案發 生時，尚未正式就職行政助理工作，且被告邀約A女進行之 心理實驗，亦與上開工作內容無關，是尚難逕認被告對A女 有何在法律上或事實上立於監督、扶助、照護等地位。再A 女係因對性行為感到好奇，始與被告發生性行為，已如前述 ，亦非礙於被告之身分或前述特別關係而不得不屈從為之， 是自無從認定被告所為，應成立成年人故意對少年犯利用權 勢機會為性交罪。
五、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑及沒收部分：
一、新舊法比較：
㈠、被告行為後，刑法於112年2月8日公布，同年月00日生效施行 ，增訂第319條之1至第319條之6條文及第28章之1章名，並 修正第10條新增第8項關於性影像之定義，修正後第319條之 1第1項規定：未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄 或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑，被 告無故以手機拍攝A女之性影像，固該當刑法第319條之1第1 項之規定，惟被告行為時應適用之刑法第315條之1規定：有 下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下 同）30萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽 他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無 故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、 言論、談話或身體隱私部位者，經比較修正前後之法律，刑 法第319條之1第1項規定之法定刑並無選科主刑之規定，應 以被告行為時之法律即刑法第315條之1第2款規定對被告較 為有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之 法律即刑法第315條之1第2款規定論處。
㈡、被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項先後於 112年2月15日修正公布，於同年月00日生效；又於113年8月 7日修正公布，於同年月0日生效。112年2月15日修正前規定 ：以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願 之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫 、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，112年2月15日 修正後規定：以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違 反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造 性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語 音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科500萬元以下 罰金，113年8月7日修正後，則規定：以強暴、脅迫、藥劑 、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年 被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客 觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。經比較新舊法 之結果，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項雖迭經修 正，然法定刑均未變更，112年2月15日之修正規定係將拍攝 、製造而成之「性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶 、光碟、電子訊號或其他物品」，配合刑法第10條第8項之 修正，予以精簡並明確化為「性影像、與性相關而客觀上足 以引起性慾或羞恥之圖畫或其他物品」，屬文字用語之修正 ，並無改變構成要件實質內容。又112年2月15日修正雖增列 「語音」為犯罪行為客體，113年8月7日修正另增列「無故
重製」之行為態樣，然均與被告本案犯行無涉，自不生新舊 法比較之問題，應逕行適用裁判時即113年8月7日修正後之 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。二、核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16 歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪、兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第 2款成年人故意對少年犯竊錄他人非公開活動及身體隱私部 位罪。
三、公訴意旨認被告與A女性交部分，係犯兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第1項之成年人故 意對少年犯利用權勢機會為性交罪，後又主張可能構成刑法 第221條第1項之強制性交或同法第222條之加重強制性交罪 嫌，惟前揭所指均無理由，業經本院說明如前，惟因起訴基 本社會事實相同，且本院於審理時已告知被告及辯護人前揭 變更後之涉犯罪名（見本院卷二第165頁），無礙其防禦權 之行使，爰依法變更起訴法條。
四、罪數部分：
㈠、被告基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，而為 親吻A女嘴巴、乳頭、肚子，及以手撫摸A女陰蒂等猥褻行為 ，屬性交之階段行為，應為對於14歲以上未滿16歲之女子為 性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件 行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如 具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯 論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。 被告對於14歲以上未滿16歲之A女為性交行為，並違反A女意 願拍攝本案性影像，係以局部合致之一行為，同時觸犯前揭 數罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，就從一重之 以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪處斷。公訴意 旨認被告就性交及拍攝本案性影像部分，犯意各別，應予以 分論併罰，容有誤會，併此敘明。
五、刑之加重、減輕事由：
㈠、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方 法使少年被拍攝性影像罪，已就被害人之年齡、身分定有特 別處罰規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112
條第1項規定予以加重，併此敘明。
㈡、再按所謂自首，係指對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之 公務員或機關，申告其犯罪事實，且願受法律上之裁判而言 ；又所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，如有確切之根據因而對犯人發生合 理之懷疑，即足當之（最高法院93年度台上字第2556號、89 年度台上字第110號判決意旨參照）。查，本案經A女於111 年4月15日製作警詢筆錄後，警方旋於同年月29日報請檢察 官許可，向本院聲請核發搜索票，聲請搜索範圍包含被告使 用之電腦、手機、電磁紀錄、雲端硬碟等項目，並敘明理由 略以：被害人全程矇眼，被告有趁被害人不知情況下拍攝私 密影片之可能等語，經本院同日核發搜索票後，警方即於11 1年5月2日執行搜索並扣得如附表編號1之手機等情，業經調 取並核閱本院111年度聲搜字第592號卷確認無訛，自堪認定 。是由前揭事證，堪認員警依照A女警詢時所述、104人力銀 行之刊登訊息、被告與A女間之對話紀錄及現場監視器畫面 等節，已有確切根據合理懷疑被告有未經A女同意拍攝本案 性影像之犯行，並據此聲請本院核發搜索票至本案行為地執 行搜索，且被告於111年5月2日為警初次詢問案發經過時， 否認於過程中有使用相關攝錄設備之情形（見偵13857卷第2 4頁），是縱被告事後坦承有拍攝本案性影像之情形，仍難 謂符合自首之要件，辯護人辯稱被告應有刑法第62條前段減 刑規定之適用（見本院卷一第149頁至第155頁），應無理由 。
㈢、又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，仍應就犯罪一切情狀，予以 全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ，以為判斷。被告上開所犯違反本人意願之方法使少年被拍 攝性影像之犯行，固值非難，然兒童及少年性剝削防制條例 第36條第3項之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科500萬元 以下罰金，刑度甚重。審酌被告在本案發生前，並無相類案 件之犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 （見本院卷二第161頁至第162頁），其因一時思慮偏差而為 上開犯行，所為雖值非難，然其犯後已與A女及其法定代理 人達成和解，並依約給付賠償金完畢，此有和解協議書1份 附卷可憑（見本院卷一第173頁至第179頁），堪認被告犯後 尚能反省錯誤，並積極彌補對A女造成之傷害，已見悔意。
又被告於本案行為後，已刪除所拍攝之本案性影像，卷存本 案性影像係警還原如附表編號1所示手機後所得，且清查被 告經扣得之電子設備、雲端硬碟及通訊軟體對話紀錄後，均 未見被告有散布或留存A女或其他被害人之性影像等情形， 亦有臺北市政府警察局中山分局刑案手機鑑識報告1份在卷 可稽（見偵16836卷第137頁至第146頁）。是本院綜合審酌 整體犯罪情節及被告主觀惡性、犯後態度等節，認對被告處 以上開罪名之法定最低度刑，容有情輕法重之情形，爰依刑 法第59條規定減輕其刑。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足個人性慾，明知 A女係14歲以上未滿16歲之女子，對於性行為方面之智識及 自主能力均未臻成熟，竟對A女為性交行為，並於過程中未 經A女同意，趁A女雙眼緊閉，無從表達反對之情況下，拍攝 本案性影像，對A女之身心健康與人格發展有不良影響，所 為殊值非難。並審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段， 及其於本院審理中，雖坦承與A女發生性行為，然否認有違 反A女意願拍攝性影像之態度，及其自陳高中畢業之智識程 度，目前擔任飲料店店員，月收入約2萬元，未婚，無子女 ，目前與女友同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本 院卷二第182頁），量處如主文所示之刑。至辯護人雖為被 告求為緩刑之宣告云云（見本院卷二第184頁），然本案罪 刑之宣告刑已逾2年有期徒刑，不符刑法第74條宣告緩刑之 要件，自無從宣告緩刑，併此敘明。
七、沒收部分：
㈠、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。次按 犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之附著物、圖畫 及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、 無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起 性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限， 兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段定有明 文。
㈡、扣案如附表編號1所示之手機1支，為被告所有，供其違反A女 意願使其被拍攝本案性影像所用之物，應依兒童及少年性剝 削防制條例第36條第7項前段之規定，予以宣告沒收。至A女 被拍攝如附表編號2所示之本案性影像，雖經被告刪除，然 鑑於電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，以現今科 技技術，縱刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保 護被害人立場，就前揭A女被拍攝之性影像，既乏證據證明 已完全滅失，自仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第
6項規定，予以宣告沒收之。
㈢、至扣案如附表編號3、4所示之電子設備，經鑑驗結果，並未 發現有散布或留存A女相關私密照片、影片之跡證，附表編 號5所示之物亦難認與本案犯行有直接關連，爰均不予以宣 告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官邱曉華、黃兆揚到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日 刑事第二十三庭審判長法 官 馮昌偉
法 官 陳乃翊
法 官 林靖淳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備