臺灣臺中地方法院民事判決
112年度訴字第3370號
原 告 郭慧瑩 住○○市○○區○○○街000號7樓
特別代理人 邱淳益
訴訟代理人 羅宗賢律師
被 告 陳立中
上列當事人間塗銷抵押權等事件，經本院於民國113年7月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落臺中市○里區○○段000地號土地權利範圍2分之1，於民國85年11月13日以豐登字第147979號收件設定擔保債權總金額新臺幣200萬元，存續期間自民國85年11月4日至民國86年2月4日之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告所有坐落臺中市○里區○○段000地號（重測前 七塊厝段10-6地號、下稱系爭土地）應有部分2分之1，於民 國85年11月13日為擔保被告對於訴外人郭頂福之債權，設定 擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱系 爭抵押權）。惟系爭抵押權並無抵押債權存在，縱有抵押債 權存在，因抵押權存續期間至86年2月4日止，若以最長15年 時效計算至101年2月4日屆滿，加計5年至106年2月4日抵押 權亦應已消滅，爰依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭 抵押權登記等語，並聲明如主文所示。
二、被告則以：原告與郭頂福於85年間向被告借款200萬元，由 原告提供土地擔保，本金及利息迄未受償。系爭土地前經鈞 院110年度訴字第1856號分割共有物事件判決分割，被告作 為抵押權人參加訴訟，斯時原告未有反對之表示或否認被告 抵押權或債權存在之聲明，上訴臺灣高等法院臺中分院112 年度上字第330號分割共有物事件期間，原告請求送鑑定單 位鑑價，原應由原告負擔鑑價費用7萬元，然原告請求被告 支付，被告基於系爭土地抵押權人之地位同意支付，原告已 承認被告抵押債權存在等語置辯，答辯聲明：原告之訴駁回 。
三、得心證之理由：
㈠原告所有系爭土地應有部分2分之1於85年11月13日為擔保郭 頂福對於被告之債權設定系爭抵押權，有土地登記謄本在卷 可佐（見卷第29-31頁）。經本院向臺中市豐原地政事務所 調取系爭抵押權登記案卷，系爭抵押權登記檔案因逾保存年 限，業經依法銷毀，有臺中市豐原地政事務所113年1月19日
豐地一字第1130000742號函在卷可參（見卷第77-83頁）。 ㈡按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利，抵押債務人究為何人，亦應以 設定登記之內容為準。被告陳稱係郭頂福與原告兄妹借款而 設定抵押等語。惟系爭抵押權設定登記債務人為郭頂福，原 告為義務人，未經設定登記為債務人，則系爭抵押權所擔保 債權為被告對於郭頂福之債權，至於被告對於原告之債權自 不在系爭抵押權擔保範圍內。原告主張系爭抵押權所擔保之 債權不存在，本院應審究被告是否對於郭頂福有債權存在。 ㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。抵押權為擔保物權，以 擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失 所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。 而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且 當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付 金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已 交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債 權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵 押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393判決參照 ）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告陳稱係 郭頂福與原告借款而設定抵押等等語。揆之前揭判決意旨， 應由被告就系爭抵押權所擔保債權確實存在負舉證責任。被 告雖稱有借款予郭頂福，然並未提出借據或交付借款之證明 ，已難遽認系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈣次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅，民法第880條規定甚明。查被告於85年11月13日設 定系爭抵押權，存續期間自85年11月4日起至86年2月4日， 堪認系爭抵押權擔保之債權，清償期最遲應於86年2月4日屆 至，即至遲於86年2月4日被告已得行使系爭抵押權所擔保債 權，迄至101年2月4日止，本於該債權所生請求權因15年間 不行使而消滅。被告於請求權消滅時效完成後，5年間復未 實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應於106 年2月4日歸於消滅。
㈤被告抗辯原告前於另案臺灣高等法院臺中分院112年度上字第 330號分割共有物事件，於112年10月30日準備程序已承認被 告債權等語。按民法第880條規定，除在避免害及抵押人之 利益外，另有不能使權利狀態永不確定，而兼具保持社會秩 序之公益考量。又物上保證人以自己所有之物，為債務人設 定擔保，其法律地位與保證人無異，是若債權人長期不實行
抵押權，而涉及民法第880條規定之適用時，就請求權時效 是否消滅，應類推適用同法第747條規定，即僅以債權人向 主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於物上保 證人始生效力，倘債權人未向主債務人為中斷時效之行為， 而僅債務人為承認者，對於物上保證人不生效力。又消滅時 效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在 除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅 。民法第880條之5年期間，係除斥期間，抵押權人若未在除 斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。 查訴外人邱炳添對於訴外人熊建鴻及原告提起分割系爭土地 訴訟，案經本院110年度訴字第1856號判決分割，原告不服 提起上訴，繫屬臺灣高等法院臺中分院112年度上字第330號 分割共有物事件，被告委任鞠金蕾律師參加訴訟，該案112 年10月30日準備程序筆錄記載「法官問：庭後將郭慧瑩乙案 送原鑑定單位環宇不動產估價師聯合事務所鑑價，應由郭慧 瑩墊付費用，有無意見？」，「郭慧瑩訴代羅宗賢律師稱： 經詢問參加人，參加人願意負擔。若關於鑑價事項，會於庭 後1週內具狀」，「陳立中訴代鞠金蕾律師稱：同意負擔」 ，有前開判決及筆錄在卷可參（見卷第105-110、147-153頁 ），被告並已繳納鑑定費7萬元，有收據在卷可佐（見卷第9 5頁）。原告於前開分割共有物事件就被告參加訴訟未表異 議，及於訴訟中詢問被告是否願意負擔鑑定費，僅係承認被 告登記為抵押權人，並無承認系爭抵押權所擔保債權存在之 意。被告所舉證據不能證明系爭抵押權所擔保債權存在 ，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬可採。又 被告陳明未曾對於郭頂福起訴或有其他中斷時效之行為（見 卷第65頁），縱系爭抵押權擔保債權存在而屬有效，系爭抵 押權亦應於106年2月4日歸於消滅。原告於前開分割共有物 事件就被告參加訴訟未表異議，及於訴訟中詢問被告是否願 意負擔鑑定費，與抵押權已經消滅不生影響，是被告前揭抗 辯並無理由。
㈥被告復抗辯於前開分割共有物事件起訴前後及本訴審理期間 曾與原告、原告配偶邱淳益協商等語，此為原告否認。查原 告經衛生福利部豐原醫院（下稱豐原醫院）醫師診斷罹患失 智症等病症，有診斷證明書在卷可參（見卷第127頁）。經 本院向豐原醫院函詢結果：根據112年1月12日檢查結果，原 告當時失智為中度（臨床失智量表CDR：2）CASI「測印為12 分（短期記憶1分，心智操作0分，抽象推理能力1分…」，實 難認定相對人郭慧瑩有辨識事理能力，並理解委任律師提起 訴訟等語，有該院113年4月9日豐醫醫行字第1130003142號
函在卷可參（見卷第145頁），堪認原告自112年1月12日起 無辨識事理能力，自不可能與被告進行協商。另依民法第10 03條第1項規定，原告配偶邱淳益僅於日常家務有代理原告 權限，本件抵押債權之有無及關於抵押權消滅之權利行使， 邱淳益並無代理原告之權。被告不論有無與邱淳益於訴訟外 進行如何之協商，對於原告不生效力，被告前揭抗辯無從為 其有利認定，並不足取。
㈦按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。系爭抵押權已經消滅，惟土地登 記簿現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於原告所有權有所妨 害，原告本於系爭土地應有部分所有人之地位行使所有權， 請求被告塗銷系爭抵押權登記以除去妨害，並無不合。四、從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求判決命被告 塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、被告聲請訊問邱淳益以證明其與被告協商情形，依前說明與 判決結果無涉，認無調查必要。又本件事證已臻明確，兩造 其餘攻擊防禦方法，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此 敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日 民事第一庭 法 官 熊祥雲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 8 月 14 日 書記官 朱名堉