臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第972號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 何家祥
指定辯護人 譚雅蓁律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3 年度偵字第18243 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒
刑參年。扣案iPhone手機壹支（IMEI1：000000000000000、IMEI
2：000000000000000，含SIM 卡）、含有第三級毒品4-甲基甲基
卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包貳拾包（其
中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重參點貳柒公克）、第三級毒
品愷他命壹包（總純質淨重壹點伍伍壹公克）均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷
他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第
三級毒品且依法不得販賣，並可預見現今社會流通之毒品咖
啡包可能混合多種毒品成分，竟意圖營利，基於販賣第三級
毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，及販賣第三級毒品
之犯意，以社群平台Ｘ暱稱「缽缽雞」於民國113 年3 月24
日在該平台張貼內容為「缺裝備可私」等語之文字訊息，以
此對不特定人或特定多數人宣傳、散布販賣毒品之資訊以招
攬買主，警員因執行網路巡邏而瀏覽到該訊息，認有販賣毒
品之嫌疑，遂喬裝為買家透過Ｘ與甲○○聯繫，甲○○即表明有
飲料、沒有糖果，意指其有含有第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、沒有第二
級毒品安非他命，並稱「你要幾杯」、「量大便宜是一定的
」、「1 ：250 （按此指1 包毒品咖啡包賣新臺幣《下同》25
0 元）」，其後雙方改為透過通訊軟體飛機聯絡，喬裝為買
家之警員進而詢問有無第三級毒品愷他命，甲○○以飛機暱稱
「666 」回覆「2 ：2000（按此指2 公克第三級毒品愷他命
賣2000元）」，且於警員表示欲以5000元購買含有上開第三
級毒品成分之毒品咖啡包20包、2000元購買第三級毒品愷他
命2 公克時應允之，復表示「第一次給你優惠，以後可長期
配合」等語，且相約於113 年3 月25日凌晨0 時30分許在臺
中市○里區○○路000 巷0 號附近進行毒品交易。嗣甲○○收下
喬裝為買家之警員所交付之7000元現金，並告知含有上開第
三級毒品成分之毒品咖啡包20包、第三級毒品愷他命1 包放
在路旁某輛汽車之左前輪輪胎上時，甲○○旋即為在場埋伏之
警員所逮捕，且當場扣得含有上開第三級毒品成分之毒品咖
啡包20包（其中4-甲基甲基卡西酮推估純質總淨重3.27公克
）、第三級毒品愷他命1 包（總純質淨重1.551 公克）、甲
○○所有用以聯絡上開毒品交易之iPhone手機1 支（IMEI1：0
00000000000000、IMEI2：000000000000000，含SIM 卡），
致甲○○前開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三
級毒品之行為未能遂行。
二、案經桃園市政府政府警察局中壢分局報告臺灣臺中地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告
甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理中均未聲明異議（本
院卷第91至103 、251 至271 頁），本院審酌該等證據資料
作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關
連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規
定，均有證據能力。
二、按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據
，刑事訴訟法第155 條第2 項定有明文。所謂證據能力，係
指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應
具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性
，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備。換
言之，合法取得之證據與待證事實間須具有事物本質自然的
經驗或論理關聯性，而具有推測待證事實存在或不存在之可
能性，始具有進一步於法庭經合法調查而作為判斷依據之價
值。又鑑定為法定證據方法之一，由審判長、受命法官或檢
察官選任具有特別知識經驗者就鑑定事項（待證事實）陳述
其鑑定之經過及其結果之言詞或書面報告意見，以協助法院
發現真實。在112 年12月15日修正刑事訴訟法於000 年0
月00日生效施行以前，鑑定人經具結後出具之書面鑑定報告
係屬同法第159 條第1 項所定得為證據之「法律有規定」之
情形，而賦予其證據能力。縱於新法施行以後，依修正後同
法第206 條第3 項至第5 項規定，法院或檢察官囑託自然人
為鑑定人所提出含有法定應記載事項之書面報告，於審判中
經實施鑑定之人以言詞陳述確係以其名義作成，內容則係依
其特定專業領域之科學、技術或其他專業方法所為，並已將
該經過及其結果正確記載於書面報告等真正性者，亦具有證
據能力。如係囑託依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務
之機關，或經主管機關認證之機構或團體所實施之鑑定，因
前開機關、機構或團體之資格、鑑定實施之方法已有相關規
範或通過認證，其等鑑定意見之專業性、公正性與中立性，
應足以確保，依修正後同法第208 條第3 項第2 款、第3 款
之規定，縱未傳喚實施鑑定或審查之人到庭以言詞說明，其
所出具之書面鑑定報告，亦具有證據能力。故無論修正前或
修正後，刑事訴訟法對於鑑定人或鑑定機關實施鑑定之方法
，並無限制，僅須敘明其實施鑑定經過之程序與步驟，包括
鑑定所依據之事實或資料，及其使用得出鑑定結果之原理或
方法，即足當之。至於鑑定報告內容之證明力如何，則由法
院本於確信自由判斷，如其所為判斷，並不違背經驗及論理
法則，即不得任意指為違法（最高法院113 年度台上字第11
55號判決意旨參照）。實務上，司法警察機關調查中之案件
，或因數量龐大、時效急迫等現實需求，而有進行例行性鑑
定之必要，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍
彈有無殺傷力等項，基於檢察一體原則，該管檢察長對於轄
區內之案件，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關，俾便轄
區內之司法警察官、司法警察對於此類案件，得即時送請該
等事先選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定。此種由檢
察機關概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於
調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止；而由司法警察
官、司法警察送由檢察官所概括囑託鑑定機關所為之鑑定結
果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，如已敘明實
施鑑定經過之程序、步驟，及得出鑑定結果之原理或方法，
而合於一般要件，應同具有證據能力（最高法院113 年度台
上字第1550號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察
局（下稱刑警局）113 年5 月15日鑑定書及毒品純質淨重換
算表，係經由查獲之警察機關送請刑警局實施鑑定，而刑警
局本於毒品鑑定專業知識，以氣相層析/質譜分析法、核磁
共振分析法抽取編號7 之毒品咖啡包進行鑑定，而檢出其內
含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西
酮成分，並計算出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之推估純質
總淨重（偵卷第131 至133 頁），本案衡酌送鑑程序於法並
無不合，且載明實施鑑定之經過，是上開鑑定書及毒品純質
淨重換算表自均有證據能力。
三、另本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情
形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證
據能力。
貳、實體認定之依據
一、訊據被告就涉及販賣第三級毒品未遂犯行坦承不諱，然矢口
否認有何販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，
辯稱：毒品咖啡包裡面的成分不是我混合的，我不知道毒品
咖啡包裡面有2 種成分云云；其辯護人則提出辯護意旨略以
：立法者在預設一個架式，只要販賣的時候混合2 種毒品，
就應該要受到這樣的刑事指摘，但毒品危害防制條例第9 條
第3 項的文字是「混合」，既然不是「具有2 種以上」或「
具有數種以上」，從「混合」概念來講應該是動詞性的概念
，政府一直宣導毒品咖啡包的危險性，所以推定所有的人一
定都知道毒品咖啡包裡面是混合有多種的毒品，若販售就適
用毒品危害防制條例第9 條第3 項，但這條文的立法目的是
否就是這樣？被告並不是否認有檢出2 種第三級毒品，只是
針對「混合」沒辦法證明這就是被告混合的，又被告沒有知
識經驗可區辨4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮
於化學成分之相異性，復無證據證明被告明知或可得而知扣
案毒品咖啡包內是混合二種以上第三級毒品，且合成4-甲基
甲基卡西酮時，可能出現不純物甲基-N,N-二甲基卡西酮，
故依合理懷疑原則，應論以販賣第三級毒品未遂罪等語。惟
查：
㈠上開被告以共計7000元販售含有上開第三級毒品成分之毒品
咖啡包20包、第三級毒品愷他命2 公克予喬裝為買家之警員
，並於交易時當場為警逮捕之犯罪事實，業據被告於警詢、
偵訊、本院準備程序、審理時坦承不諱（偵卷第21至22 、2
3至33、115 至118 頁，本院卷第91至103 、251 至271 頁
），並有警員職務報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣
押物品收據、扣案毒品送驗紀錄表、現場查獲照片、社群平
台Ｘ對話紀錄截圖及Ｘ暱稱「缽缽雞」主頁、「666 」飛機
主頁及對話紀錄截圖、扣押物照片、扣押物品清單、鑑定證
物照片等附卷為憑（偵卷第41至42、43至49、51、53 、59
、73至75、76至81、82至84、85至86頁，本院卷第119 、1
33 至135 、137 、143 頁），復有毒品咖啡包20包、白色
結晶1 包、被告所有用以聯絡上開毒品交易之iPhone手機1
支（IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000，
含SIM 卡）扣案可佐；且經警將該等毒品咖啡包、白色結晶
送鑑後，分別驗得前者含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、
甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（其中4-甲基甲基卡西酮推估
純質總淨重3.27公克）、後者為第三級毒品愷他命（總純質
淨重1.551 公克）乙節，亦有刑警局113 年5 月15日鑑定書
及毒品純質淨重換算表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公
司113 年3 月29日、5 月24日毒品證物檢驗報告、刑警 局1
13 年7 月30日函等存卷可考（偵卷第131 至133 、135 頁
，本院卷第131 、197 頁），足認被告上開任意性自白與事
實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
㈡按毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，犯前5 條（第4 條
至第8 條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級
別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。立法理由說明修
正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用
混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，
施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為
加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4 條至
第8 條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬
刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上
具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合
情事，即成立本罪（最高法院112 年度台上字第4385號判決
意旨參照）。以目前毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益
繁多，常見摻混各種毒品、混入其他物質後以咖啡包、糖果
包、果汁包等型態包裝而成新興毒品，復因包裝多樣、標榜
不同口味而助長其流通、濫用，然其成分複雜，時有因施用
過量毒品咖啡包而致死之案例，此已廣為媒體報導、政府及
校園進行宣導，立法者甚至為遏止亂象而增訂毒品危害防制
條例第9 條第3 項規定，並於109 年7 月15日施行，則被告
於犯罪事實欄所載時、地販售含有上開第三級毒品成分毒品
咖啡包予喬裝為買家之警員時，已為28歲之成年人，並自承
做過租車、UBER載送、鋼筋綁鐵等工作（本院卷第39頁），
以其智識程度、社會歷練而論，焉有可能無法預見扣案毒品
咖啡包內混合有2 種以上之毒品？何況，社群平台Ｘ暱稱「
中部尋裝備」之人於112 年9 月9 日在該社群平台張貼「台
中豐原找長期配合裝備商……」以詢問是否有長期可提供毒品
者之訊息後，被告於下方留言「私」表示其有辦法提供毒品
，及被告於113 年1 月19日以暱稱「缽缽雞」在該社群平台
上張貼「台中誰要音樂課」等語，意指其要用毒品找人從事
性行為等節，此經被告於警詢中供明在卷（偵卷第26 、27
頁），並有對話紀錄截圖存卷足憑（偵卷第76、77頁），且
依被告於本院審理時所陳：我說要用毒品找人從事性行為的
毒品是毒品咖啡包等語（本院卷第265 頁），顯然於本案之
前，被告早有接觸毒品咖啡包之經驗並有毒品來源；遑論被
告於108 年6 月9 日凌晨1 時50分許駕車上路時，因未開車
燈而為警盤查，經警當場在被告所駕車輛之腳踏板處扣得毒
品咖啡包1 包，嗣警方將該包毒品咖啡包送驗後，驗得第三
級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分，僅因被告否認
該包毒品咖啡包為其所有，復於其尿液中僅檢出愷他命代謝
物陽性反應，檢察官乃認被告犯罪嫌疑不足而以108 年度偵
字第18328 號為不起訴處分等情，有該不起訴處分書在卷可
稽（本院卷第201 、202 頁），若謂被告未能預見其販賣予
警員之扣案毒品咖啡包含有數種毒品成分，實難置信。參以
，被告係出於營利意圖而販售扣案之毒品咖啡包，並於本院
審理時供稱：我沒辦法確定扣案毒品咖啡包內只有1 種毒品
等語（本院卷第264 頁），及其曾有接觸毒品咖啡包之經驗
乙情，亦如前述，是被告應可預見毒品咖啡包內容物多非單
一毒品原型，而多半係摻有添加物、成分不明之粉末或毒品
，然被告為取得販賣扣案毒品咖啡包之價金，縱未能預見其
內成分為何，但既已明知此乃毒品仍出售予喬裝為買家之警
員，堪認被告純係考量自身可因此販毒牟利，至於扣案毒品
咖啡包內之成分為何、有無混合2 種以上之毒品，已非被告
關切之事，只要能取得販毒價款皆一概售出，是被告確有販
賣第三級毒品而混合二種以上之毒品不確定故意，殆無疑義
；此由被告於警詢、偵訊時均坦承其有販售混合型毒品咖啡
包一節，益可為證（偵卷第31、32、118 頁）。準此，被
告遭檢察官起訴後，於本院審理期間改稱：我不知道毒品咖
啡包裡面有2 種成分云云（本院卷第264 頁），洵屬臨訟
卸責之詞，無以憑採。
㈢又按毒品危害防制條例增訂第9 條第3 項所稱之「混合」，
係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同
一包裝），本不須以運輸、販賣者實行混合行為（遑論親自
混合者恐成立「製造」犯行），而只須具故意或不確定故意
，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高法院11
1 年度台上字第1154號判決意旨參照）。有關被告係基於販
賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，而販售
含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包20包乙情，業經本院
認定如前，是以被告既可預見扣案毒品咖啡包內混合二種以
上之毒品，並意圖營利而本於販賣予他人亦不違背其本意之
間接故意，販售含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包20包
，則扣案毒品咖啡包內之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲
基-N,N-二甲基卡西酮究係何人所混合，抑或係於製造毒品
過程中產生2 種以上毒品之情形，自非所問；退步言，倘若
扣案毒品咖啡包內之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N
,N-二甲基卡西酮係被告所混合，則被告所涉犯者恐非僅只
於「販賣」而已，甚且可能成立「製造」犯行，故被告於本
院審理時徒以扣案毒品咖啡包內之毒品非其混合為由，辯稱
不知扣案毒品咖啡包內混合2 種以上毒品云云（本院卷第26
4 頁），及其辯護人於本院審理時所陳：被告只是針對「混
合」這部分沒辦法證明這就是他混合的等語（本院卷第270
頁），顯係混淆毒品危害防制條例中所定「販賣」、「製造
」之要件，不足為採。又立法者增訂毒品危害防制條例第9
條第3 項規定時，已於立法理由揭櫫「本條第三項所稱之混
合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置
於同一包裝）」等語，則辯護人於本院審理時所述：若販賣
具有2 種以上毒品就要依毒品危害防制條例第9 條第3 項規
定加重其刑的話，它就是種「狀態」，「混合」跟摻雜不太
一樣，法條既然不是說「具有2 種以上」或「具有數種以上
」，「混合」應該是個動詞性的概念等語（本院卷第268 、
269 頁），應係以過於偏狹之觀點曲解此規定之構成要件，
亦不足取。至辯護人所援引之最高法院99年度台上字第4083
號判決意旨，其個案事實乃扣案物所含成分是否有第三級毒
品愷他命之認定，兩個不同機關所出具之鑑定意見相反而生
兩項專業意見間之矛盾情形，惟該案之第二審法院卻以此兩
項鑑驗結果應無衝突為由予以論罪科刑，第三審法院乃稱第
二審法院難認已獲完足心證，故而將該案撤銷發回第二審法
院，從而該案情節與本案不同，自無從比附援引，職此，辯
護人未能詳予區辨，逕以前開最高法院判決意旨指摘刑警局
113 年5 月15日鑑定書屬未經完足調查之證據，並稱扣案之
毒品咖啡包是否有毒品危害防制條例第9 條第3 項規定增訂
理由所指「混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及
致死率均高於施用單一種類」情形，尚有疑義，應係對前揭
判決意旨有所誤解，委無足取。
㈣另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販
賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問
。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施
，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低
於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終
無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不
屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用
，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或
施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府
大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂
，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚
，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開
毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而
有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認
定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公
定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格
、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情
之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供
述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調
整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供
出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察
得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，
惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」
，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，
通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出
之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法
院107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，依卷附
證據資料，固無從得知被告販賣含有上開第三級毒品成分毒
品咖啡包20包、第三級毒品愷他命1 包之購入價格若干，然
其與喬裝為買家之警員並無特殊情誼，實無可能率將該等毒
品無償、平價轉讓或特意提供予喬裝為買家之警員，是以前
開事證相互勾稽，被告有藉此賺取價差或量差營利之意圖及
客觀事實，殆無庸疑。
二、第按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法
院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭者
，無再調查之必要，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2
項第3 款定有明文。被告之辯護人於本院審理期間請求就扣
案毒品咖啡包內檢出之微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡
西酮，是否可能係合成第三級毒品4-甲基甲基卡西酮過程中
產生之不純物一事函詢中山醫學大學醫學研究所張耀仁副教
授、國立臺灣大學醫學院法醫學科暨研究所陳冠元助理教授
或國立臺灣師範大學化學系陳頌方教授等語，其待證事實為
「確認本案毒品咖啡包係混合二種以上第三級毒品，或僅係
單一毒品及其合成過程中產生之不純物」（本院卷第41 、4
2頁）；另請求就「本案毒品咖啡包是否因含有第三級毒品4
-甲基甲基卡西酮純度約11%、第三級毒品甲基-N,N-二甲基
卡西酮純度未達1%，其施用後所造成之危險性及致死率均高
於施用單一種類如第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N
-二甲基卡西酮」一事函詢張耀仁副教授，其待證事實為「
確認本案是否有毒品危害防制條例第9 條第3 項規定之適用
」（本院卷第105 、106 、261 、262 頁）。然被告既已坦
認其所販賣之扣案毒品咖啡包內客觀上混合二種以上毒品，
且被告主觀上具有販售之不確定故意乙情，亦據本院詳予論
斷如前，則檢驗出之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N
,N-二甲基卡西酮係因何故而存在於同一個包裝內，自無礙
於被告所為成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之
認定；又施用此種混合毒品，因其混合毒品之成分複雜，所
造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，始另設毒品
危害防制條例第9 條第3 項規定作為獨立犯罪型態予以規範
，屬分則加重性質，亦僅以混有二種以上毒品為要件，不問
所佔比例（最高法院112 年度台上字第4683號判決意旨參照
），從而，被告意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種
以上之毒品之不確定故意，於犯罪事實欄所載時、地出售扣
案毒品咖啡包予喬裝為買家之警員，是依被告所為既已該當
毒品危害防制條例第9 條第3 項規定之構成要件，即應適用
此規定加重其刑。準此，本案事證業已明瞭，縱予調查，仍
無從推翻前述對於被告不利之認定，就被告及其辯護人上開
證據調查之聲請，本院認無調查之必要，應予駁回。
三、綜上所陳，被告及其辯護人前揭所辯均有未洽，無足為採；
本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例第9 條第3 項規定：「犯前五條之罪而
混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，
並加重其刑至二分之一」，本條項係屬分則之加重，為另一
獨立之犯罪型態，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重
其刑至二分之一。
二、核被告所為，就毒品咖啡包部分，係犯毒品危害防制條例第
9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混
合二種以上之毒品未遂罪；就愷他命部分，係犯同條例第4
條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、又按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始
持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，
意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當
，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法
院106 年度台上字第3717號判決意旨參照）。被告係基於販
賣之目的持有扣案毒品咖啡包、愷他命，無論嗣經售出與否
，皆已該當於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒
品罪（毒品咖啡包部分）、意圖販賣而持有第三級毒品罪（
愷他命部分）之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之
販賣未遂罪處罰，則被告意圖販賣而持有上述毒品之輕度行
為，均應為法定刑較重之販賣各該毒品未遂罪所吸收，不另
論罪。
四、另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於
避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為
，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之
重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之
關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行
為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一
者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯
論擬（最高法院110 年度台上字第5918號判決意旨參照）。
被告於通訊軟體發送前揭販賣毒品咖啡包、愷他命之訊息時
，即已著手於販賣各該毒品罪之實行，則就被告所犯販賣第
三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）、
販賣第三級毒品未遂罪（愷他命部分），應具有著手實行階
段之重合關係，而應評價為一行為觸犯數個相異之罪名，屬
想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三
級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
五、刑之加重、減輕：
㈠被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依
毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，應適用其中最高級別
即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
㈡被告既已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯
罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為
障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序及國民健康
幸未造成實際危害，爰依刑法第25條第2 項規定，按販賣第
三級毒品而混合二種以上之毒品既遂犯之刑減輕之。
㈢復按行為人就其販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其
以同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事
實未為自白，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪
刑相當原則，自無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高
法院112 年度台上字第4189號判決意旨參照）。被告就其所
涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，雖辯稱
不知扣案毒品咖啡包內含有2 種毒品成分，然於偵查及本院
審理期間均自白其基於營利意圖販售扣案毒品咖啡包予喬裝
為買家之警員，揆諸前開判決意旨，因被告已就販賣第三級
毒品罪有所自白，仍依毒品危害防制條例第17條第2 項規定
減輕其刑。
㈣第按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或
免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告
固稱其本案毒品來源為暱稱「鋼鐵人」之人，然經本院函詢
臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他
正犯或共犯之情形後，該署函覆本院無因被告之供述而查獲
其他正犯或共犯之情形等語，有該署113 年7 月5 日函附卷
可稽（本院卷第33頁），其後本院並依被告之請求而函詢桃
園市政府政府警察局中壢分局，經該分局函覆本院略以於檢
視被告之手機後並無發現被告與「鋼鐵人」之對話紀錄，且
被告無法提供「鋼鐵人」之ID或推特帳號，故無法追查「鋼
鐵人」之姓名、年籍，另警方於113 年3 月28日返回查獲被
告之處所查看，惟該址無監視器可供調閱，故無法確認案發
當日是何人將毒品放在汽車輪胎上，本案迄今未因被告之供
述而查獲提供其毒品之犯嫌等語，有該分局113 年7 月22日
函暨檢附警員職務報告存卷可佐（本院卷第157 、159 頁
）。職此，被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之
情形，就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂
罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑
之餘地。
㈤而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌
行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例
原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法
律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕
其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應
審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其
刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）
，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特
殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣
告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查：
⒈被告於本案為警查扣之毒品咖啡包高達20包，而愷他命經檢
驗後其總純質淨重亦有1.551公克，數量非微，其中毒品咖
啡包混合二種以上之毒品成分更增加其毒害之危險性，則被
告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品未遂，助長毒品
流通，不僅戕害他人身心健康，並間接危害社會治安，情節
非輕；況且，被告前因涉嫌持有含第三級毒品4-甲基甲基卡
西酮、硝甲西泮等成分之毒品咖啡包遭警方移送偵辦，其後
因被告否認該包毒品咖啡包為其所有，及其尿液僅檢出愷他
命代謝物陽性反應，檢察官乃以108 年度偵字第18328 號為
不起訴處分（詳本院卷第201 、202 頁），則被告自此當知
不得持有毒品咖啡包，更不能販售毒品咖啡包予他人，惟被
告歷經該案偵查程序後，不僅未遠離毒品，反而為謀求己利
竟有償販售毒品，足徵其對於遵守法律規範之漠然心態，難
認被告有何可值憫恕之處；尤其，被告於本案之毒品交易金
額為7000元，此與其他零星、小額販售者顯然有別；加以被
告仍可依前述減刑規定而調整其處斷刑之範圍，與其所犯對
於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦
不足以引起一般人普遍之同情；至於被告無不法犯行經法院
論罪科刑、家境困難、坦白犯行等情狀，僅可為法定刑內從
輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。綜合上情以觀，
無從遽認被告屬於情節極為輕微而顯可憫恕之個案，並無刑
罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑
。
⒉辯護人雖辯護略以：被告為維持家計、償還債務，選擇從事
工地綁鐵工作，後因身體出現異狀卻無力負擔手術費用，亦
不敢為此向父母開口，遂以販賣毒品方式迅速湊足手術費用
，又被告為本案犯行後，為增加經濟收入以便負擔手術費用
，另於113 年6 月17日謀得後臺助手工作，縱使從事高度勞
力密集性工作，仍力求生活作息規律，其品行非差，被告為
能儘速接受妥善治療，不惜販賣毒品以籌措手術費用，其行
為確屬不該，但亦反應經濟弱勢者面對生活困境時，僅有極
有限經濟選項的嚴苛現實，請法院考量被告年紀尚輕、未曾
因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，又始終坦承犯行之態
度，復因毒品未流入市面即為警查獲，致損害並未擴大，請
依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷第36、37、165
、167 頁）。然本案係因警方積極執法方始該等毒品咖啡包
、愷他命未實際流入市面，實非出於被告之悔悟所致，故辯
護人以損害並未擴大為由而請求酌減其刑，已難憑採；又被
告就混合二種以上毒品之加重構成要件辯稱不知情，顯非如
辯護人所稱被告有始終坦承犯行之情；另警方徵得被告同意
而採集其尿液送驗後，驗得第三級毒品愷他命陽性反應，有
自願受採尿同意書、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台
灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北113 年3 月
28日濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可參（偵卷第55、57、12
3 至124 頁），佐以卷附對話紀錄截圖所示，Ｘ暱稱「中部
尋裝備」於112 年9 月9 日在該社群平台詢問是否有長期可
提供毒品之人時，被告即於下方留言表示其有辦法提供毒品
，復於113 年1 月19日張貼欲以毒品找人從事性行為之訊息
（偵卷第76、77頁），故被告是否生活作息規律、品行非差
，容有疑義；另因治安機關對販賣或施用毒品之犯罪行為，
無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，然被告猶於
經濟困窘下破費購買愷他命施用，而未將金錢用於維持家計
、償還債務，待其遭查獲本案犯行時始以其係經濟弱勢者、
僅有極有限經濟選項為由，而謂自身情堪憫恕，實難逕採；
衡以，被告於案發後既能尋覓其餘正當工作增加經濟收入，
有何透過販毒以賺取所需之不得已情形？再者，若認辯護人
所述被告為籌措手術費乃販毒賺取金錢之動機為可採，豈非
等同鼓勵其他有經濟需求之人均可販毒以謀求自身利益，或
肯認被告為自身需求而不顧他人恐因其販毒行為將受有毒害
之舉。準此，辯護人以上開各情主張被告應有刑法第59條酌
減其刑規定之適用，究如何不足採之理由業經本院予以說明
，且辯護人所言亦係忽略被告已另依前述減輕其刑規定而獲
寬典之事實，是辯護意旨即非可取。
㈥再按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第7
0條定有明文。刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上
之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條亦有明定。依
上開說明，被告就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之
毒品未遂犯行在適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例
第17條第2 項等規定減輕其刑後，均遞減之，並與前揭所述
加重其刑部分，先加後減。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危
害之禁令，而販賣含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包，尤
其近年摻有數種級別、成分之毒品大量流竄，並常偽以咖啡
包型式規避查緝，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他
犯罪之可能，故被告所為誠屬不該；並考量被告於偵查期間
坦承犯行，嗣於本院審理時就其所犯販賣第三級毒品而混合
二種以上毒品未遂罪之「混合二種以上毒品」加重構成要件
辯稱不知情，是被告之犯後態度仍有可議之處，此與其他涉