臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第299號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 王帛緯
指定辯護人 本院公設辯護人 楊淑婷
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第118號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。另案扣案如附表編號一所示之物均沒收；未扣案蘋果廠牌IPhone手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○與甲○○（業經另案判決）均明知4-甲基甲基卡西酮及甲 基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所稱之第三級毒品，不得販賣或持有第三級毒品純質淨重 達5公克以上，竟共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○與甲○○共同使用其等所有蘋 果廠牌IPhone手機（未扣案）安裝之社群軟體推特，以暱稱 「荆浩」發布「營業中（營）歡迎私詢！#裝備（咖啡圖樣 ）齊全！（菸圖樣）齊全！#台中#音樂」等暗示販賣混合第 三級毒品成分毒飲料包（成分詳如附表編號1所示）之廣告 訊息，並與有意購買毒品之不特定購毒者接洽、約定交易細 節。適警方於民國000年00月00日下午5時16分許前之某時， 發現上開販賣毒品廣告訊息後，由無購毒真意之員警佯裝為 購毒者，使用社群軟體推特聯繫共同使用暱稱「荆浩」之乙 ○○與甲○○，雙方約定於111年10月18日晚上，以新臺幣（下 同）1萬1千元購買含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮等二種以上第三級毒品之毒飲料包30包。乙○○即駕駛 車牌號碼000-0000號自小客車搭載甲○○，並攜帶如附表編號 1所示毒飲料包，前往臺中市○○區○○路0段000號「金福華餐 廳」停車場與佯裝為購毒者之員警進行毒品交易。嗣乙○○、 甲○○於111年10月18日晚上11時22分許，抵達上址停車場， 推由甲○○下車將上開毒飲料包交予喬裝買家之員警收受後， 甲○○旋即為警逮捕，乙○○、甲○○因而販賣第三級毒品而混合 同一級別毒品未遂，且經警扣得如附表所示之物（與本案有 關或無關之物，均詳如附表「說明」欄所示）。乙○○見甲○○ 遭警方逮捕後，隨即駕駛上開車輛逃逸。
二、案經本院告發臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被 告乙○○及指定辯護人均同意作為證據（見本院卷第79頁）， 本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之 情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是 前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力 。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及指定 辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業經被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱， 核與證人即另案被告甲○○、證人林品揚、吳沛諭、許淑芬於 警詢或偵訊陳述、偵訊或本院審理時具結證述情節相符（見 第44604號偵卷第25至35、105至109、161至162頁、本院訴 字第308號卷第71至80、163至195、229至241頁、本院訴字 第299號卷第79至96頁、中高分院卷第39至53頁），且有如 附表編號1所示之物另案扣案可佐，並有查獲現場及扣案物 品採證照片6張、暱稱「荆浩」發布廣告及員警與暱稱「荆 浩」對話紀錄截圖共13張、內政部警政署刑事警察局111年1 1月16日刑鑑字第1117033065號鑑定書、臺中市○○○○○○○○○○○ ○○○○○路○○○地○○0○○○○00000號偵卷第71至75、77至89、145 至146、167至172、187頁）、暱稱「寶」之名片截圖1紙、 暱稱「hbw.______」之社群軟體INSTAGRAM帳號內容2張（本 院第308號卷第39、101至103頁）在卷可稽，核屬相符。又 扣案如附表編號1所示毒飲料包（重量詳如附表所示），含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 成分，且所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重合計6. 27公克，有前揭鑑定書附卷可佐（見第44604號偵卷第145頁 ），足認被告之自白與上開事證相符，堪以採信。 ㈡按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其 內涵著重在出售，應指銷售之行為。有關販賣毒品罪之著手 ，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售 ，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由通訊設備或親洽面
談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對 特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人 行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上 或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售）， 依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國 民身心健康之法益，形成直接危險，依據主客觀混合說所採 著手時點之判斷標準，得認開始實行足以與販賣毒品罪構成 要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段。倘 若行為人原已有販賣毒品之故意，司法警察或運用之線民僅 係提供或利用機會，佯與之為買賣毒品行為，使其暴露犯罪 事證，待其前往交易，予以逮捕、偵辦，此即學理上所稱之 「誘捕偵查」（即俗稱「釣魚偵查」），仍屬合法取證，於 此情形，因司法警察或線民並無買受毒品之意，不能真正完 成買賣行為，而不能認行為人之行為成立販賣毒品既遂罪， 惟其既親往交易，以實現對特定之買方銷售，應認其已有對 外銷售之行為，已然著手販賣毒品，即該當販賣毒品未遂罪 （最高法院111年度台上字第3739號判決意旨參照）。查被 告與另案被告甲○○共同使用暱稱「荆浩」以社群軟體推特散 布「營業中（營）歡迎私詢！#裝備（咖啡圖樣）齊全！（ 菸圖樣）齊全！#台中#音樂」等文字內容，乃係暗示販賣第 三級毒品混合同一級別成分毒飲料包之廣告訊息，揆諸上開 說明，被告與另案被告甲○○已著手販賣第三級毒品混合同一 級別毒品即毒飲料包。被告與另案被告甲○○與無購毒真意而 佯裝為購毒者之員警約定交易毒品後，由被告、另案被告甲 ○○將如附表編號1所示毒飲料包攜至上址地點進行毒品交易 。嗣被告、另案被告甲○○攜帶前述毒飲料包抵達上址，推由 另案被告甲○○下車與無購毒真意之員警交易毒品後，另案被 告甲○○旋即為警逮捕，並扣得上開毒飲料包，足徵被告、另 案被告甲○○原即有共同意圖營利而販賣毒品之犯意聯絡，並 由被告、另案被告甲○○共同前往約定地點交易毒品，惟佯裝 為購毒者之員警並無購買毒品真意，且另案被告甲○○當場即 為警逮捕，而事實上無法真正完成此次第三級毒品而混合同 一級別毒品之買賣，應屬販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂無疑。
㈢被告於本院審理時供稱：其與另案被告甲○○共同販賣毒品之 獲利為賺取金錢，如果出售價格為1萬1千元，其可分得5,50 0元等語（見本院卷第108頁）；復衡以販賣毒品罪於我國查 緝甚嚴且罪刑甚重，倘其中並無任何利益、好處可圖，被告 應不至於甘冒為警查緝風險而無償將毒品給予他人，足見被 告主觀上確有營利意圖，應可認定。
三、論罪科刑
㈠查4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販 賣或持有第三級毒品純質淨重達5公克以上。核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告因販賣 而持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度行為，為販 賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告與另案被告甲○○就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
㈢刑之加重減輕
⒈被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依 毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級 別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。 ⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使 偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品 危害之效。另就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪 ，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17 條第2項之適用。被告於偵訊時供稱：（檢察官問：是誰 授意你們2人去跟喬裝買家的員警進行毒品交易？）自己 的意思。（檢察官問：自己的意思，是指你們2人的意思 ？還是你自己的意思？）不是我的意思，是甲○○要賺的。 （檢察官問：毒品來源，是你這邊？還是甲○○那邊？）不 是我，我負責開車，毒品不是我去拿的，應該是甲○○，我 只負責開車等語（見第44604號偵卷第157頁），由此觀之 ，被告於偵訊中曾坦承其有販賣毒品之犯意，且負責駕車 搭載另案被告甲○○，足認被告於偵訊中亦有自白犯行之意 。是以，被告於偵查及本院審判中就本案犯行均自白不諱 ，已如前述，自適用毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑。
⒊被告與另案被告甲○○共同對不特定人散布販賣上開混合第 三級毒品廣告行為時，即已著手於販賣毒品行為之實行， 惟因佯裝為購毒者之員警自始無購買毒品真意而未遂，且 其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑度減輕其刑。並應先加重後遞減輕其刑。 ⒋經查，被告於本案並未供出其毒品來源，自無從依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明 。
⒌被告之辯護人為被告辯以：被告年紀尚輕，並無前科紀錄 ，家庭支持系統尚可，請求依刑法第59條規定減輕其刑等 語（見本院卷第111頁）。經查：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院10 0年度台上字第744 號判決意旨參照）。
⑵查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品 施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會 治安問題。查被告明知販賣毒品行為對於他人身心健康 及社會治安之危害，且為我國法律所嚴禁，仍為圖利益 ，與另案被告甲○○共同透過使用者數量甚多之社群軟體 推特散布暗示販賣毒品廣告、與購毒者接洽聯繫，並共 同外送毒品進行交易，此種販賣毒品模式可接觸之客源 更多，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺。並考量販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品罪經依毒品危害防制條例 第9條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第2 5條第2項先加重後遞減輕其刑後，實難認有何情輕法重 之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59 條規定酌減其刑之餘地。被告之辯護人前揭所辯，並不 足採。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖賺取金錢，明知上 開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法 販賣，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深 且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕 毒品之禁令，與另案被告甲○○分工合作，共同使用傳播方式 無遠弗屆之社群軟體推特散布販賣毒品廣告、與購毒者接洽 交易事宜，並一同外送毒品，共同著手販賣混合第三級毒品 之毒飲料包欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來 源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，此種犯 罪型態所生之危害性不容小覷，被告所為實不足取。另考量 被告著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及 角色，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、手段、智 識程度及生活狀況（詳如本院卷第103頁所示）等一切情狀
，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告 於本院審理時供稱：其與另案被告甲○○共同出資購買蘋果廠 牌IPhone手機，用以共同經營社群軟體推特暱稱「荆浩」帳 號，並以之發布本案毒品廣告等語（見本院卷第107至108頁 ），是未扣案蘋果廠牌IPhone手機為被告與另案被告甲○○所 有並供其等共同為本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條 例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為 人與否，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項中段應 沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘 係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程 序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑 法之適用。經查，另案扣案如附表編號1所示毒飲料包（重 量如附表所示），經鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且為本案被告共同販賣第 三級毒品混合二種以上毒品未遂罪之販賣標的物，自應予宣 告沒收。扣案之第三級毒品外包裝均難以與毒品完全析離， 應一併沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告 沒收，附此敘明。
㈢另案被告甲○○於警詢時供稱：其沒有使用其所有如附表編號2 所示手機與佯裝為購毒者之員警聯繫，該手機沒有供本案犯 罪使用等語（見第44604號偵卷第30頁），且卷內亦無證據 證明被告或另案被告甲○○使用上開手機為本案犯行，故不予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 唐中興
法 官 蔡至峰
法 官 李怡真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊家印中 華 民 國 113 年 8 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名稱 說明 1 毒飲料包30包（含包裝袋） ⒈鑑驗結果： ⑴驗前總淨重約104.66公克。隨機抽取編號7鑑定，檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，4-甲基甲基卡西酮純度約6%。 ⑵推估編號1至30均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約6.27公克。 ⒉應宣告沒收。 2 蘋果廠牌IPhone 11PRO手機1支 為另案被告甲○○所有，然無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。