臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度易字第319號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 賴明谷
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公
訴（112年度偵字第59245號），本院判決如下：
主 文
賴明谷犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表編號二至五所示之物、犯罪所得新臺幣參佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、賴明谷明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場 業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊 戲機具供賭博之用，竟同時基於違法經營電子遊戲場業及賭 博之犯意，於民國112年3月24日起至同年月00日下午3時18 分許為警查獲止，在臺中市○區○○路000號「娃娃達人」之公 眾得出入之店內，擺放經其加裝彈力繩網、機臺機爪改裝為 磁吸爪，且已變更「選物販賣機II代」遊戲歷程之電子遊戲 機1臺（下稱本案機臺），其玩法為：由賴明谷將價值低微 之鐵製茶葉罐陳列在本案機臺之玻璃櫥窗內，及在該機臺上 方設置「抽抽樂」（有80格）設施，玩家將新臺幣（下同） 20元硬幣投入機具投幣孔內（設定保證取物金額為480元）， 即有1次操縱搖桿及取物按鈕以控制機臺內取物天車及磁吸爪 ，吸取機臺內茶葉罐之機會，若吸取茶葉罐並成功掉落進入 下方取物口處或操作達保夾金額後，可獲得玩該機臺上方「 抽抽樂」1次之機會，並由客人自行在上方「抽抽樂」抽出 號碼牌1張，如抽中特定號碼，可獲得價值200元至900元不 等之航海王系列公仔1個；若未成功吸取茶葉罐、茶葉罐未 掉入取物口處，或「抽抽樂」未抽中特定號碼，即未中獎， 玩家所投入之硬幣則均歸賴明谷所有，以此方式供不特定人 把玩，而利用上開變更遊戲歷程之不確定輸贏機率，與不特 定之賭客在上開公眾得出入之場所賭博財物，並以此方式經 營電子遊戲場業。賴明谷因而獲利300元。嗣警於000年0月0 0日下午3時18分許，至上址店內執行勤務，因而查獲上情。二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被 告賴明谷均同意作為證據（見本院卷第106頁），本院審酌 前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦 無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示 無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
上開犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱，核與證人 曾健彰於警詢中陳述情節相符（見偵卷第39至85頁），且有 員警職務報告、經濟部112年4月20日經商字第11204343120 號函暨檢送資料、現場電子地圖各1份、現場外觀採證照片3 張、機臺把玩及對獎方式採證照片15張、兌獎商品網路買賣 價格截圖2張、臺中市政府警察局第三分局東區分駐112年12 月23日員警職務報告1份檢附現場、商品價格採證照片共3張 （見偵卷第15至17、87至91、93至109、第151至157頁）在 卷可稽，足認被告之自白與上開事證相符，堪以採信。綜上 所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑部分
㈠所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務 ，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為 目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之 條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」 電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使 於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊 戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關 規定之適用。故商業登記法第4條所規定之小規模商業，縱 得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例 辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言（ 最高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。 ㈡核被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業 罪、刑法第266條第1項之賭博罪。
㈢又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要
素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是。被告自112年3月24日起至 同年月28日為警查獲時止，持續在上址「娃娃達人」店內擺 設電子遊戲機，而經營電子遊戲場業之行為，具有反覆、延 續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集 合犯。
㈣被告於上開期間，透過本案機臺進行對賭之賭博財物行為， 係基於單一犯罪決意，本於同一賭博目的而為，復於密接之 時間內侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為為適宜，而 屬接續犯，應論以一罪。
㈤被告以一行為同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，應從一重 之違反電子遊戲場業管理條例第22條規定論處。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未依規定領有經營電子 遊戲場業之營業級別證，擅自改裝原經主管機關評鑑為選物 販賣機之上開機臺，以投機取巧之不當方式，規避選物販賣 機應有之經營使用方式，而經營電子遊戲場業，並於公眾得 出入之場所賭博財物，非但破壞主管機關對於電子遊戲場業 之行政管理，並助長社會投機僥倖風氣，所為實屬不該；考 量其經營之期間非長，擺設之電子遊戲機僅有1臺，規模非 鉅；衡以其坦承犯行之犯後態度，兼衡其智識程度、生活狀 況（詳如本院卷第109頁所示）等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收
㈠按犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼 處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266 條第4項定有明文。次按沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定 有明文。學理上稱此一規定為過苛調節條款，乃將憲法上比 例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中之義 務沒收、亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、復 不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同其適用（最高 法院108年度台上字第2760號判決意旨參照）。刑法第266條 第4項之立法意旨，係考量賭博帶來諸多家庭及社會問題，
對社會治安及風氣形成負面影響。為減少行為人僥倖心理， 避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人而無法沒收，致使犯罪 成本降低，而無法達到嚇阻之目的，因而擴大沒收範圍，固 應優先於刑法第38條第2項規定之適用。惟倘宣告沒收，於 個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，仍得依刑法第 38條之2第2項過苛調節條款不予宣告或酌減之，以節省法院 不必要之勞費，並緩和沒收之嚴苛性。查：
⒈被告於本院審理時供稱：如附表編號2、3、4所示磁吸爪、 彈跳網、抽抽樂、茶葉罐均為其所有，分別係供其改造本 案機臺、供客人抽獎、放在本案機臺內供客人操作磁吸爪 吸取之物；如附表編號5所示公仔則係供客人中獎兌換之 獎品等語（見本院卷第83、84、107頁），足見如附表編 號2至5所示之物為被告所有，並供被告擺放在上址店內為 本案犯行，分別屬當場賭博之器具或財物，且未扣案，均 應依刑法第266條第4項、刑法第38條第4項規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
⒉如附表編號1所示機臺（含IC板）雖為當場賭博之器具，惟 查，被告於本院審理時供稱：如附表編號1所示機臺（含I C板）係其向證人曾健彰承租的等語（見本院卷第83、107 頁），核與證人曾健彰於警詢時陳述情節相符（見偵卷第 53、55、79頁），足見本案機臺（含IC板）係被告向他人 承租之物，而本案機臺價格不菲，證人曾健彰於出租之際 亦無可預見被告用以為賭博之器具，若依刑法第266條第4 項規定逕予沒收，顯有違比例原則，而有過苛之虞，爰依 刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。 ㈡被告於警詢時陳稱：其於本案經營期間獲利300元等語（見偵 卷第35頁），足見被告之犯罪所得300元，且未扣案，應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項、第4項、第55條、第41條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官劉志文提起公訴，檢察官陳敬暐到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 6 日 刑事第四庭 法 官 李怡真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊家印
中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 未扣案物品名稱 說明 1 本案機臺本體、機臺IC板1塊 為案外人曾健彰所有，均不予宣告沒收。 2 磁吸爪、彈跳網各1組 為被告所有並供其改造本案機臺所用之物，且為賭博器具，應宣告沒收。 3 80格抽抽樂1盒 為被告所有且為本案賭博器具或財物，均應沒收。 4 鐵製茶葉罐2個 5 航海王系列公仔共6個