臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第2240號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔣念哲
指定辯護人 本院公設辯護人楊淑婷
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第45102、50699號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，並應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，及應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。緩刑期間付保護管束。扣案如附表一所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品， 不得任意販賣、轉讓，竟先基於販賣混合二種以上第三級毒 品之犯意，透過通訊軟體「X」，暱稱「♫fafaf」，張貼包 含「#台中 #音樂課 #狀況愛 #彩虹 #現在」等暗示找人一 起施用毒品之貼文，員警於民國112年9月11日20時16分許於 上開通訊軟體X進行網路巡邏時，見丙○○上開貼文，遂以並 以暱稱「小🌶」佯裝買家發文：「現在有人可以送 嗎？04（香菸、飲料、葉子貼圖）」之貼文，丙○○見後以「 ♫fafaf」私訊員警聯繫毒品交易事宜，丙○○再要求以通訊軟 體「微信」，暱稱「jojopound che」，與喬裝員警進一步 詳談毒品交易之種類、價格及數量，雙方約定以毒品咖啡包 2包，價格新臺幣（下同）500元進行交易。丙○○遂依約於同 日21時19分許前往雙方約定之臺中市東區樂業南路與樂業二 路口，將上開毒品咖啡包2包放置於附近之車牌號碼0000-00 號自小貨車上後，隨即與喬裝員警會面，嗣丙○○因考量毒品 買家可能係喬裝之員警，乃出於己意中止販賣之意圖，向喬 裝員警改稱贈送毒品咖啡包2包與喬裝員警。丙○○於指示喬 裝員警前往上開自小貨車拿取其事先放置好之毒品咖啡包時 ，經喬裝員警當場表明身分因而未遂，並隨同丙○○前往上開 自小貨車查看，當場扣得附表一編號1、3所示之物。丙○○復 於同日22時3分許，帶同員警前往其位於臺中市○區○○路000
號之住處，並扣得其餘附表一編號2所示之物。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第三 分局偵查起訴。
理 由
壹、按司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型， 一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者 ，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他 人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪 構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法 律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者 ，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思， 其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如便衣警察） 所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪 行為人原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係 運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證 而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於 公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具有適法 之證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據（最高法院107 年度台上字第4278號判決意旨參照）。經查，被告丙○○先於 通訊軟體X上貼文，並主動私訊張貼暗示毒品交易之員警「 需要涼的嗎？04飲料需要多少」等訊息，並主動詢問員警購 買原因是自用或者開派對等語（見偵字第50699號卷第79至8 3頁），本案既係由被告見員警貼文後，主動聯繫並告以販 賣毒品事宜，且自始並未有何推託，是以認被告本有販賣混 合第三級毒品之犯意，依照前開最高法院判決意旨，應認為 本件警方之偵查屬於合法誘捕偵查，而非屬學理上所稱之「 陷害教唆」，所取得犯罪證據應有證據能力。
貳、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項 分別定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述 ，當事人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第82 、113頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無 違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論 ，應均具證據能力，合先敘明。至於卷內所存經本院引用為 證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性， 且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦均有證據能 力。
參、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦 承不諱（見偵字第45102號卷第121至128頁、本院卷第81、1 15頁），並有如附表二所示非供述證據在卷可憑。足認被告 之任意性自白與事實相符，堪以憑採。
二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無 營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬 於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚， 亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒 品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定 價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、 數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整 ，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出 所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」， 除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 107年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告於本 院審理程序中，自陳販賣咖啡包之利潤為每包50元（見本院 卷第115頁），自應認定被告確有販賣前揭毒品咖啡包以從 中獲利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
四、論罪科刑
㈠按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著 手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者
」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須 行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（ 未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止） ，結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預 期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也 不要」，此乃與障礙未遂之區別（最高法院108年度台上字 第2649號刑事判決要旨參照）；又所謂「因己意」，僅須出 於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行 為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，即足當之，至於動 機是否具有倫理性、道德性，則非所問（最高法院103年度 台上字第4109號刑事判決要旨參照）。次按，毒品危害防制 條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒 品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分 之一。」依其立法理由可知，該條屬於分則加重，為一獨立 之犯罪類型，應論以獨立之罪名。經查，被告主動私訊員警 時，就本案販賣混合第三級毒品之犯行已經著手，又本件被 告將2包毒品咖啡包放置於車牌號碼0000-00號自小貨車上後 ，因見來人為男性與聯絡之人性別不同，認為買家可能是警 察，旋即以通訊軟體微信向警方稱「北七 就不要給我錢 第 一次 保險一點」等語（見偵字第50699號卷第83頁），是以 被告於警方表明身分之前，即自行決定改為贈送，堪認被告 係於仍有選擇之情況下，因己意不欲遂行該次交易，而非因 外界客觀事由所影響以致不得遂行毒品交易。被告並非於客 觀上無法完成此次交易，自應論以中止未遂。核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之低度 行為，為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈢加重、減輕事由
⒈按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第 9條第3項定有明文。被告所販賣之咖啡包，經驗後含有4-甲 基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮，此有衛生福利部 草屯療養院112年9月12、15日草療鑑字第1120900187、0000 000000號鑑驗書（偵卷第50699號第65至67頁）在卷可參， 被告本案犯行，確實混合兩種以上毒品，應依前開規定加重 其刑。
⒉109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行毒品危害防制 條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害
防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考 量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合 毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施 用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品 危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之 情形者，加重其刑至2分之1（立法理由參見）。又雖立法理 由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為 予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語 。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍 係以同條例第4條至第8 條之構成要件及法定刑為基礎，而 加重各該罪法定刑至2分之1。就此以觀，行為人既就犯同條 例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀 上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定 為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價 ，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷 之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第 17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條 第3 項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為 行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定 ，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪 有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨 參照）。被告於偵查及本院審理中，對於本案犯行均自白不 諱，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。
⒊次按，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。本案有因被告陳述而查 獲其毒品上手陳則維，此有臺灣臺中地方檢察署113年4月22 日中檢介祥112偵45102字第1139046869號函及臺灣臺中地方 檢察署檢察官112年度偵字第49000號起訴書、臺中市政府警 察局第三分局113年4月18日中市警三分偵字第1130031161號 函及刑事案件報告書、陳則維警詢筆錄（見本院卷第41至45 、47至63頁）在卷可參，自應依前開規定，減輕其刑。 ⒋又按，已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結 果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為 所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同，刑法第27條第 1項定有明文。被告出於己意而中止本案犯行，前已認定， 自應依適用刑法第27條第1項規定減輕其刑。被告上開加重
、減輕事由，爰依刑法第70條、第71條規定先加後遞減輕之 。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，有謀生能力， 亦深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視法令 禁制，欲藉販賣混合第三級毒品牟取私利，助長毒品施用行 為，增加毒品流竄於社會之風險，所為應予非難；考量被告 本案販賣之對象僅1人，又因己意中止，毒品並未實際流入 社會，對社會之危害較小，衡以被告自陳大學畢業、擔任菜 商負責人、月收入10萬、有未成年子女1名、現與女友及小 孩同住，家庭經濟狀況普通等一切情狀（見本院卷第116頁 ），量處如主文所示之刑。
㈤末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告1包僅獲利50 元，並自陳當時並不是單純想要販賣，是希望透過這種方式 約人出來之犯罪動機（見本院卷第117頁），且被告自偵查 起至本院審理程序中始終坦承犯行，並且對於犯罪事實清楚 交代，顯有悔意，對於社會規範之認知並無重大偏離，堪信 經此偵、審程序，當能知所警惕，本院認較宜藉由附條件緩 刑宣告之心理強制作用，促使被告自發性向善，以期能達刑 法一般預防、特別預防之目的，是上開所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩 刑3年，以啟自新。復為使被告深切反省，被告應於緩刑期 內，向公庫支付5萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供100小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務之過程中 ，明瞭其行為所造成之危害，並依刑法第93條第1項第2款規 定諭知被告於緩刑期間付保護管束。然倘違反上開應行負擔 之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。
五、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪 ）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍； 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法
之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院111年度 台上字第598號判決意旨參照）。經查，被告本案販賣之附 表一編號1、2所示之毒品咖啡包12包，經檢驗均含有4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分業如前述，確 實屬於違禁物，應依照上開規定予以沒收。而裝放上開毒品 之包裝袋，因與其內毒品難以完全析離，應併予沒收。至於 鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知。 ㈡被告於本院準備程序中自陳扣案如附表一編號3所示之手機是 用來聯繫本案交易的事情等語（見本院卷第81頁），應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，不論屬於犯罪行為人與 否，宣告沒收。
㈢本案被告於交易完成前己意中止，並未因此獲得報酬，不另 宣告沒收犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 28 日 刑事第十三庭 審判長法 官 楊欣怡 法 官 郭勁宏 法 官 許翔甯 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳慧津 中 華 民 國 113 年 8 月 28 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表一】
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包（香奈兒圖案，含包裝，總毛重9.5公克） 3包 ⒈衛生福利部草屯療養院112年9月12日草療鑑字第1120900187、0000000000號鑑驗書（偵卷第50699號第65至67頁）。 ⒉送檢驗標示「CAANEL」藍色包裝12包，經送驗單位指定鑑驗乙包（4-甲基甲基卡西酮之純質淨重13.6％；推估甲基-N,N-二甲基卡西酮純度<1％；推估檢品12包，檢驗前總淨重15.6279克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重2.1254公克。 2 毒品咖啡包（香奈兒圖案，含包裝，總毛重24.6公克） 9包 3 手機 1支 【附表二】
編號 證據名稱 卷頁出處 （一）臺中地檢署112年度偵字第45102號卷（下稱偵字第45102號卷） 1 員警偵查報告1 偵字第45102號卷第13至14頁 2 丙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認陳則維） 偵字第45102號卷第27至29頁 偵字第50699號卷第33至35頁 3 丙○○之臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據、自願受搜索同意書（112年9月11日21時20分許在臺中市東區樂業二路與樂業南路口） 偵字第45102號卷第31至43頁 偵字第50699號卷第37至49頁 4 丙○○之臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據、自願受搜索同意書（112年9月11日22時15分許在臺中市○區○○路000號） 偵字第45102號卷第45至57頁 偵字第50699號卷第51至63頁 5 丙○○與喬裝員警間通訊軟體「X」、通訊軟體「微信」對話內容擷圖 偵字第45102號卷第59至63頁 偵字第50699號卷第79至83頁 6 現場照片、查獲毒品及扣案手機內容擷圖 偵字第45102號卷第64至76頁 偵字第50699號卷第84至96頁 7 丙○○與喬裝員警間手機通話錄音譯文 偵字第45102號卷第77至79頁 偵字第50699號卷第75至77頁 8 陳則維臉書帳號及相片 偵字第45102號卷第81頁 偵字第50699號卷第97頁 9 丙○○之自願提供持用手機資訊同意書 偵字第45102號卷第87頁 偵字第50699號卷第103頁 10 丙○○之臺中市政府警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、自願受採尿同意書 偵字第45102號卷第91至93頁 偵字第50699號卷第69至71頁 11 衛生福利部草屯療養院112年9月12日草療鑑字第1120900187號鑑定書 偵字第45102號卷第117頁 偵字第50699號卷第65、143頁 12 檢方提供之參考判決 偵字第45102號卷 12-1 最高法院101年度台上字第282號刑事判決 偵字第45102號卷第139至141頁 12-2 基隆地院107年度訴字第226號刑事判決 偵字第45102號卷第143至153頁 （二）臺中地檢署112年度偵字第50699號卷（下稱偵字第50699號卷） 13 員警偵查報告2 偵字第50699號卷第19至20頁 14 衛生福利部草屯療養院112年9月15日草療鑑字第0000000000號鑑定書 偵字第50699號卷第67頁 15 丙○○之欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（呈4-甲基甲基卡西酮等陽性反應） 偵字第50699號卷第73頁 16 臺中地檢署112年度保管字第4748號扣押物品清單 偵字第50699號卷第127頁 17 扣案物品照片 偵字第50699號卷第133、147頁 18 臺中地檢署112年度安保字第1304號扣押物品清單 偵字第50699號卷第135頁 （三）本院112年度訴字第2240號卷（下稱本院卷） 19 本院112年度院保字第2224號扣押物品清單 本院卷第23頁 20 本院112年度院安保字第632號扣押物品清單 本院卷第27頁 21 臺中地檢署113年4月22日中檢介祥112偵45102字第1139046869號函暨檢附112年度偵字第49000號起訴書（主旨略以：本股經丙○○之供述而查獲陳則維，並經本署以112年度偵字第49000號起訴） 本院卷第41至45頁 22 臺中市政府警察局第三分局113年4月18日中市警三分偵字第1130031161號函暨檢附之刑事案件報告書、陳則維警詢筆錄2份（主旨略以：本案因被告丙○○之供述而查獲上手陳則維…） 本院卷第47至63頁
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