臺灣橋頭地方法院民事判決
112年度訴字第614號
原 告 洪晨瑄
訴訟代理人 陳煜昇律師
被 告 張正松
訴訟代理人 孫暐琳律師
上列當事人間請求返還所有物等事件，本院民國113年7月9日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告（原名洪美玉）主張：
㈠、坐落高雄市○○區○○區○○路0號3樓房屋（下稱系爭房屋）為原 告所有。兩造原為配偶關係，於民國106年8月7日簽立離婚 協議書（下稱離婚協議書）協議離婚（下稱系爭離婚協議） 。原告於與被告為系爭離婚協議時，曾同意將系爭房屋出租 予被告，而於離婚協議書第一條第㈢項：①除約定被告每月須 給付兩造子女新臺幣（下同）10,000元生活費外；②並約定 原告同意將系爭房屋以每月10,000元之租金出租予被告（下 稱系爭租約）（上開二約定下合稱系爭約定，約定金額共20 ,000元）。又及被告除系爭離婚協議書之系爭約定外，另曾 與原告協議而向原告承諾每月代為為原告負擔系爭房屋之20 ,000元房貸（下稱系爭代為負擔房貸約定）。 詎被告自111年9月起即未依約給付租金，至起訴之112年6月 止，共積欠10個月，合計100000元之租金未給付，原告已分 別於111年9月23日、111年10月14日、112年4月26日、113年 1月9日多次寄發存證信函催告被告給付欠租及終止系爭租約 並請求被告搬遷返還系爭房屋，因被告仍未給付欠租，原告 即已合法終止系爭租約。又原告存證信函催告被告給付之40 ,000元，係包括系爭約定之20,000元，及被告系爭代為負擔 房貸約定之房貸20,000元。原告既已合法終止系爭租約，被 告仍占用系爭房屋即屬無權占有，原告得依系爭租約（民法 第455條）、民法第767條規定，請求被告遷出系爭房屋。又 被告屬無權占用系爭房屋，受有相當於房屋租金之利益，並 造成原告所有權之損害，應成立民法第179條之不當得利， 原告除得依系爭租約請求被告給付積欠之10萬元租金外，另 得依上開不當得利規定，請求被告給付自112年7月起至遷出 系爭房屋日止之不當得利，而就不當得利金額之計算請求依
兩造約定之租金每月10,000元計算。
㈡、又原告名下並無其他房產可供自住，故原告除上開民法規定 外，另得依土地法第100條第1款規定，向被告請求收回系爭 房屋自住。
㈢、上開各請求權間，就遷出返還房屋部分，依選擇合併，請求 本院擇一為有利於原告之判決。爰依系爭租約（民法第455 條）、民法第767條、土地法第100條及民法第179條規定， 提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應遷出並返還系爭房屋 予原告。㈡被告應付原告100,000元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自112年7 月起至遷出系爭房屋止，按月於每月底前給付原告10,000元 。
二、被告則以：
㈠、兩造於系爭離婚協議書第一條第㈢項約定：「男方（即被 告 ）每月給付壹萬元作為ＯＯ（即兩造子女）的生活費；另外支 付壹萬元作為女方支付房租費，女方同意讓男方居住○○路0 號3F房屋」，顯見兩造就系爭房屋並未約定租賃期限，屬不 定期租賃。又兩造間所約定之被告應負擔金額只有系爭約定 之共20,000元之生活費及房屋租金；並無原告所稱之系爭代 為負擔房貸約定存在，原告告主張被告曾向原告承諾每月為 原告負擔系爭房屋之房貸20,000元，被告否認。㈡、被告雖自111年9月起至原告起訴之112年6月期間未繳納租金 予原告，惟兩造間係只有約定被告應給付系爭約定之20,000 元，而被告自106年8月7日起至111年8月31日期間，除給付 原告系爭約定金額外，尚為原告繳納每月約25,000元左右系 爭房屋之房貸。依此計算，被告於給付系爭約定之20,000元 外，每月尚溢繳至少約15,000元租金，則自兩造離婚之日即 106年8月7日起至111年8月31日止之共60個月期間，被告溢 繳之金額至少900,000元。上開溢繳之租金為原告應返還被 告之金錢債務，且給付種類相同，並均已屆清償期，被告自 得依照民法第335條第1項規定，以答辯㈠狀繕本送達原告時 起向原告為抵銷之意思表示，且無庸原告同意，於被告以溢 繳之900,000元，向原告主張之100,000元租金為抵銷後，尚 有800,000元之餘額，顯並未積欠達2個月以上之租金，原告 之催告及終止租約均不合法，原告自不得依民法第440條第2 項及土地法第100條第3款規定終止系爭租約。㈢、原告客觀上目前並無將系爭房屋收回自住之正當理由及必要 性，與土地法第100條第1款要件不符，是原告主張依照土地 法第100條第1款終止租約收回系爭房屋並無理由。 ㈣、原告終止系爭租約既不合法，原告依請求被告遷讓返還系爭
房屋及給付不當得利均屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴 駁回。
三、兩造不爭執事實：
㈠、系爭房屋為原告所有。
㈡、兩造原為配偶關係，於106年8月7日離婚協議書第一條第㈢項 約定：「男方（即被告）每月給付壹萬元作為ＯＯ（即兩造子 女）的生活費，另外支付壹萬元作為女方（即原告）支付房 租費，女方同意讓男方居住○○路0號3F」，而就系爭房屋成 立未約定租賃期限之不定期租賃契約。並有兩造之離婚協議 在卷可稽（卷一第21頁）。
㈢、原告之主張如有理由時，每月之不當得利金額以10,000元計 算（卷二第25頁筆錄）。
四、本件爭點：
㈠、被告是否積欠租金達2個月以上未給付？系爭租賃契約是否業 經原告合法終止？
㈡、原告是否得請求被告給付相當於租金之不當得利？如可，金 額為若干？
五、被告是否積欠租金達2個月以上未給付？系爭租賃契約是否 業經原告合法終止？
㈠、按「租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額 ，不得依前頂之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時 支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。」； 「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋。三、承租人積 欠租金額，除擔保金抵償外，達二個月以上時。」，民法第 440條第2項及土地法第100條第3款分別定有明文。次按「民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917號判決要旨 可參。再按，當事人所負之舉證責任，必須達於使法院得有 確信之程度，始得謂已盡其舉證責任，如未達於使法院得有 確信之程度，其不利益應由負舉證責任之人負擔。依上開條 規定及最高法院判決判決意旨之說明，本件原告主張其與被 告間有系爭負擔房貸約定，為被告所否認，原告自應就此事 實舉證以實其說，且其舉證必須達於使法院得有確信之程度 ，始足以當之，否則其不利益應由其負擔。
經查：
１、原告主張被告自111年9月起至原告起訴之112年6月期間未繳 納租金，共積欠原告100,000元之事實，為被告所不爭執， 自堪認屬實。
２、就有兩造間是否有系爭負擔房貸約定部分，原告雖提出原告 向被告提出改定未成年子女監護權之臺灣高雄少年及家事法 院112年度家親聲字第ＯＯＯ號家事案件之家庭訪視報告（卷二 第51頁）為證。惟查，被告於上開訪視報告之陳述係「... ，聲請人在109年玩股票失利，而當時要相對人協助支付房 貸，相對人也與其商量將房子設定抵押給未成年子女，... 」等語。依被告上開陳述之文義即可知：被告只是因為原告 玩股票失利繳不起房賃，「協助」原告支付房貸，且就被告 因「協助」原告支付房貸而得對原告請求返還之債權，原告 並須以將系爭房屋設定抵押權給未成年子女名下之方式做為 擔保，而並非被告「承諾代替原告負擔每月之房貸20,000元 」之意思，已甚明。故原告主張兩造間有系爭代為負擔房貸 約定存在云云，即不足採。
３、次按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」、「抵銷， 應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初 得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第334條第1項 前段、第335條第1項分別定有明文。
⑴經查，被告自106年8月7日起至111年8月31日期間，除給付原 告系爭約定之20,000元金額外，並為原告繳納每月20,000元 之系爭房屋房貸，為原告於本件及112年度家親聲字第ＯＯＯ6 號家事案件審理中所自承。而依原告所自行提出之被告匯款 給付金額統計表及匯款與銀行資料（見卷二第177頁以下。 原告於112年度家親聲字第ＯＯＯ號家事案件審理中亦曾提出相 同之上開資料）所載，被告於上開期間代原告繳納之系爭房 屋房貸金額共為715,000元。依上開法條之規定，被告自得 向原告主張抵銷。
⑵又依民法第335條第1項之上開規定，抵銷之效力，係溯及於 最初得為抵銷時生抵銷之效力。故被告雖係於本件審理中始 向原告為抵銷之意思表示，然仍溯及於每月代原告繳納房賃 時生抵銷之效力，而與原告之111年9月至起訴之112年6月止 之租金債權，發生抵銷之效果，使原告之租金請求權溯及於 當時發生消滅之效力而不存在。原告之租金請求權既已溯及 於當時消滅而不存在，則原告催告被告給付欠租及終止系爭 租約，即不合法，不發生終止系爭租約之效力。故原告此部 分之主張，即於法無據，為無理由。
㈡、按「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋。一、出租人 收回自住或重新建築時。」，土地法第100條第1款定有明文 。次按「按土地法第100條第1款所謂收回自住，係指客觀上 有收回自住之正當理由及必要，並能為相當之證明者為限，
不以主觀情事發生為已足。」，有最高法院79年度台上字第 2721號、最高法院111年度台上字第1754號判決意旨可 參。 故上開規定請求權之成立，即必須以出租人無房屋可供居住 ，且有收回房屋居住之必要及正當理由為成立要件，而非謂 出租人主觀上認有收回自住之意思，即得隨時終止租約，否 則即與法律規定收回房屋之要件，原為限制出租人與保護承 租人而設之立法目的相悖（最高法院53年度台上字第909號 判決意旨參照），故如出租人如有房屋可居住，或無收回之 必要，即與本條之規定不符。經查：
１、原告於112年度家親聲字第ＯＯＯ號家事案件之家庭訪視報告（ 卷二第51頁）陳稱「...兩造離婚時協議共同監護未成年子 女，且兩造離婚後仍繼續同住一起，聲請人（即原告。下同 ）考量...，因而攜未成年子女搬出原來住處（即系爭房屋 ），...」、「...，但兩造於106年8月離婚後仍同住一起， 未成年子女大都由其負責照顧」等語，足見兩造於106年8月 離婚後之多年來仍一起同住於系爭房屋，而原告並未陳明及 提出證據證明兩造有何無法繼續一起同住於系爭房屋之情形 ，則原告現在亦可與被告一起同住於系爭房屋，並無收回自 住之正當理由及必要。
２、依原告提出之高雄市○○區○○路000號1-3樓房屋（下稱裕誠路 房屋）之房屋租賃契約書及公證書（卷二第101頁以下）所 載，原告除為承租人ＯＯＯ有限公司之法定代理人外，並兼為 承租人，該房屋其中之一樓係供原告設立ＯＯＯ有限公司之用 ，二、三樓則是供原告居住之用，上開二部分之房屋租金並 係分別計算，租賃期間至113年9月30日止；租賃期間期期滿 後，原告於租賃期間如無違約情事發生，有優先承租之權利 。經查，裕誠路房屋之租賃期間尚未屆期；又原告既是開設 公司營業，依常情，自係永久經營，且不會任意搬遷公司營 業處所，另原告就上開裕誠路房屋既有優先承租權，衡諸常 情，自會繼續承租。而原告亦未提出其有何不能繼續承租， 或其已向出租人表示不繼續承租之證據，是亦難認其有何已 不繼續承租裕誠路房屋，而有收回自爭房屋自住之正當理由 及必要。
㈢、依上說明，原告主張被告有積欠租金達2個月以上未給付之情 形，其已合法終止系爭租約云云，即不足採。
六、原告是否得請求被告給付相當於租金之不當得利？如可，金 額為若干？
按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」， 民法第179條定有明文。依上開規定，條規定不當得利請求
權之成立自必須以無法律上之原因為成立要件。經查，兩造 間仍有系爭租約之法律上原因存在，被告占用系爭房屋並非 無法律上之原因，業據本院認定如上所述。故以上開說明， 原告之此部分主張及請求，亦不足採。
七、綜上所述，本件原告之訴，為無理由，應予駁回。八、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗 辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 8 月 12 日
民事第一庭 法 官 郭文通
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 8 月 12 日 書記官 林香如
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