臺灣橋頭地方法院刑事判決
113年度審訴字第135號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 余柏宏
選任辯護人 張耀聰律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（113年度偵字第4798號、第7604號），嗣被告於準備程序
中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取
被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審
判程序，判決如下：
主 文
甲○○犯販賣兒童及少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元，及接受法治教育壹場次。緩刑期間付保護管束。扣案之行動硬碟壹顆沒收；未扣案之電腦設備壹組及犯罪所得即新臺幣壹仟參佰捌拾陸元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○意圖營利，基於販賣及製造兒童及少年與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之圖畫之犯意，於民國112年10月18 日前某日，在其位於高雄市○○區○○○路000號住處，以不詳電 腦設備執行「Stable Diffusion」 生成式人工智慧（AI） 繪圖軟體，輸入與兒童及少年性相關之生成詞，生成女童及 少女裸露胸部、下體之影像檔（下稱本案兒少性相關圖畫） ，再將之彙整為數個PDF檔之數位寫真集，並儲存於行動硬 碟中，並於同年10月18日0時49分許，以不詳電腦設備連結 至「蝦皮購物」網路，在會員帳號「haiyue202379」所申設 之「阿特福需泰勒居 AI數位寫真集」賣場，以每本新臺幣 （下同）99元之價格，刊登販售上開數位寫真集供不特定人 選購，並於商品名稱標註「高中生」、「教室」、「高中」 、「學生」、「蘿莉」等關鍵字，以此方式陳列販售兒童及 少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫，迄被查 獲止，共販出10餘本數位寫真集，獲利1,386元。嗣經民眾 檢舉，員警於113年2月2日11時30分許，前往甲○○上址住處 執行搜索，並扣得上開行動硬碟1顆，因而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告暨臺北市政府警察局 婦幼警察隊報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢
察長函轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項
除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒 刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序 進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知 被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及 輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第27 3條之1第1項定有明文。本案被告甲○○所犯屬法定刑為死刑 、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，渠於 準備程序時就被訴事實為有罪之陳述【見審訴卷第41頁】， 經告知簡式審判程序要旨並聽取當事人及辯護人意見，經被 告同意適用簡式審判程序後，本院亦認無不得或不宜改依簡 式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規 定裁定進行簡式審判程序，合先敘明。又簡式審判程序之證 據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條 第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至 第170條規定之限制，附此說明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告就上揭事實坦承不諱【見警卷第1頁至第4頁、他一 卷第23頁至28頁、偵一卷第19頁至第23頁、審訴卷第41頁、 第47頁、第49頁】，並有被告之蝦皮賣場頁面擷圖、高雄市 政府警察局婦幼警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採 證同意書、扣案行動硬碟照片及其內檔案資料夾目錄擷圖、 本案兒少性相關圖畫（試閱版）、新加坡商蝦皮娛樂電商有 限公司台灣分公司112年12月1日蝦皮電商字第0231201031P 號函及所附用戶資料及交易明細等件附卷可稽【見警卷第17 頁至第26頁、他一卷第9頁至第13頁、第37頁至50頁、偵一 卷彌封袋】，足認被告前揭任意性自白與卷內證據資料相符 ，可資採為認定犯罪事實之依據。從而，本案事證明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1項業經立法院修正並三讀通過，於113年8月7日 經總統以華總一義字第11300069571號令修正公布，並於同 月9日生效施行。查修正前兒童及少年性剝削防制條例第36 條第1項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相
關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品， 處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰 金。」修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之 性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語 音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以上1百萬元以下罰金。」除增列無故重製罪外，關 於刑度部分，已提高罰金刑之最低刑度，比較新舊法之結果 ，以舊法對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，就 被告此部分所犯，應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例 第36條第1項規定予以論科。
三、論罪科刑
㈠論罪部分
⒈查112年2月15日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第2條 就「兒童或少年性剝削」定義為「一、使兒童或少年為有對 價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交或猥褻之 行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造、散布、播送、交付、 公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足 以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。四、使兒童或 少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行 為。」其修正理由為「考量刑法修正條文第1條第8項所稱性 影像指一定內容之影像或電磁紀錄，並未包含兒童或少年為 性交或猥褻行為之圖畫。而衡酌96年7月4日修正公布之兒童 及少年性交易防制條例第28條規定之物品包括兒童或少年為 性交或猥褻行為之圖片，其立法理由揭示，處罰持有兒童色 情物品之主要理由係兒童色情圖片對慾望之刺激具關聯性， 觀看後可能採取實際行動傷害兒童，嗣兒童及少年性交易防 制條例於104年2月4日修正公布為現行名稱及全文，上開第2 8條規定修正移列為第38條，將原第28條第1項之『圖片』修正 為『圖畫、照片』，即為保護兒童及少年身心健全發展，避免 兒童及少年遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色 情之題材而助長性差別待遇意識，避免觀看兒童或少年色情 圖畫、照片之人，採取實際行動侵害兒童或少年，提高犯罪 之危險性，爰原第3款之性交或猥褻行為之圖畫仍有規範必 要，避免因觀看兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾 或羞恥行為之素描、漫畫、繪畫等色情圖畫，致進一步侵害 兒童或少年。」是認兒童及少年性剝削條例第36條、第38條 所定之兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之 「圖畫」，當包含描繪未滿18歲之兒童或少年為性的露骨行 為之素描、漫畫、繪畫等色情圖畫，至所描繪之兒童或少年 ，是否確有其人，則非所問。
⒉是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36 條第4項、第1項之意圖營利製造兒童及少年與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之圖畫罪，及兒童及少年性剝削防制 條例第38條第3項後段、第1項之販賣兒童及少年與性相關而 客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫罪。被告意圖營利而持有 及陳列之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。
⒊被告多次販賣本案兒少性相關圖畫予不不詳之人之行為，核 屬密切接近之時、地實施，均係侵害同一法益，各行為間獨 立性薄弱，主觀上亦出於單一犯意，應視為數個舉動之接續 施行，均應評價一行為。被告係基於販賣本案兒少性相關圖 畫牟利之目的而為上開犯行，其犯罪目的同一，具有局部同 一性，依一般社會通念應評價為一行為，而屬一行為而同時 觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從 一重之兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項後段、第1項 之販賣兒童及少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之 圖畫罪處斷。
㈡刑之加重減輕部分
⒈被告犯販賣兒童及少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞 恥之圖畫罪，應依兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項 後段規定，依同條第1項所定之法定刑加重其刑至二分之一 。而所謂加重其刑至二分之一，祇為最高度之規定，並無最 低度之限制，法院於二分之一以下範圍內，如何加重，仍有 自由裁量之權，非必加重二分之一，附此敘明。 ⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 台上字第6157號判決意旨參照）。又被告所犯兒童及少年性 剝削防制條例第38條第3項後段、第1項之販賣兒童及少年與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫罪之法定刑經加 重二分之一後，最輕法定刑為1年又1日，不可謂不重，惟犯 該罪之人，其原因動機及與被害人之關係不一，犯罪情節未 必相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘 依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其
刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被 告行為時年僅28歲，年紀尚輕，其以AI繪圖軟體製造兒童及 少年性相關之虛擬人物圖畫，並於網路公開兜售，其陳列期 間非長，售出數量、獲利亦屬有限，本案並無實質被害人， 其惡性及犯罪情節，顯與拍攝或製造真實兒童及少年性影像 之手段尚有重大差異，倘依兒童及少年性剝削防制條例第38 條第3項後段、第1項規定，科以最低法定刑，仍有情輕法重 之憾，堪認被告犯罪之情狀，顯可憫恕，爰依刑法第59條之 規定，酌減其刑。
⒊被告就本案犯行，同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第7 1條第1項之規定，先加後減之。
㈢量刑部分
爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告製造兒少性相關而客 觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫，嗣後在網路上任意販賣， 刺激觀看者慾望，增加兒童及少年受害之風險，與維護兒童 及少年身心健全發展之普世價值相違，所為殊值非難；惟考 量被告始終坦承犯行，且無前科紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可稽【見審訴卷第53頁】，素行尚佳；復酌 以被告本案犯罪之手段尚屬平和，且無真實被害人，及其自 陳大學畢業之教育程度、從事機車維修，月收入約3萬元之 家庭經濟狀況【見審訴卷第50頁】等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
㈣緩刑之諭知
查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有前 揭被告前案紀錄表附卷可憑，本件諒係被告一時失慮，致罹 刑章，其犯後坦承犯行，且於本院審理中表示已有深切反省 之意，信經此偵、審程序及刑之宣告後，被告當知所警惕， 諒無再犯之虞，是認上揭宣告之刑，以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑2年，以啟自新 。另為使被告深植守法觀念，記取教訓，確切明瞭其行為之 不當與所生危害，期能由本件罪刑之宣告策其自新，自有賦 予適當負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款之 規定，命被告向公庫支付3萬元，及接受法治教育1場次。另 依刑法第93條第1項第2款規定，命被告於緩刑期間付保護管 束，期能藉由觀護人予以督促，符合本件附條件緩刑之立意 與目的。又被告倘違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩 刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之 1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。四、沒收部分
㈠按「沒收適用裁判時之法律」，刑法第2條第2項定有明文。
又按「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像 、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其 他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 但屬於被害人者，不在此限」、「查獲之第1項至第3項之附 著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」， 兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項及第38條第 5項分別定有明文。前揭沒收之規定，係關於兒童或少年為 性交及猥褻物品所設之特別規定，應優先於刑法總則沒收之 規定而為適用。經查：
⒈扣案之行動硬碟1顆係被告所有供儲存本案兒少性相關圖畫之 用，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項及第38條 第5項規定宣告沒收。至前開行動硬碟內附著之本案兒少性 相關圖畫，因行動硬碟本身已宣告沒收，爰不再重覆諭知沒 收。另卷附本案兒少性相關圖畫之列印資料，僅係檢警為調 查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵 查中衍生之物品，毋庸併予宣告沒收，附此敘明。 ⒉另被告係以電腦設備運行AI繪圖軟體製造等情，業據被告供 述在卷【見警卷第2頁至第3頁、偵一卷第19頁】，屬製造本 案兒少性相關圖畫所用之工具或設備，雖未扣案，且無證據 證明業已滅失，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第 7項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡又被告販售本案兒少性相關圖畫共獲利1,386元乙節，業據被 告陳明在卷【見他一卷第26頁、偵一卷第23頁】，核屬本案 犯罪所得，且未據扣案，自應刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 26 日 刑事第六庭 法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日 書記官 陳宜軒
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年性剝削防制條例第38條
散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。
第1項及第三項之未遂犯罰之。
查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
卷宗標目對照表
一、高雄市政府警察局婦幼警察隊高市警婦隊偵字第11271325600號卷，稱警卷； 二、臺灣臺北地方檢察署112年度他字第11747號卷，稱他一卷； 三、臺灣橋頭地方檢察署113年度他字第1222號卷，稱他二卷； 四、臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第4798號卷，稱偵一卷； 五、臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第7604號卷，稱偵二卷； 六、本院113年度審訴字第135號卷，稱審訴卷。
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