臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第234號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 廖勇智
輔 佐 人 廖玟婷
指定辯護人 公設辯護人廖彥傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第29678號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起參年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。附表編號二所示第二級毒品梅片伍片及其包裝袋壹只沒收銷燬。附表編號一所示毒品咖啡包及其包裝袋、編號三所示愷他命及其包裝袋、IPHONE 13 Pro Max手機（門號：0000000000、含SIM卡）壹支均沒收。
事 實
乙○○明知甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、安非他命為毒品危害防制條例第2條第3項第2款所列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品及第三級毒品、販賣第三級毒品混合二種以上毒品以牟利之犯意，於民國111年底某日，在嘉義市棒球場向真實姓名不詳之人購買附表所示毒品後持有之，並於112年4月5日以網路通訊軟體Twitter、暱稱「花魁」傳送「哈囉 我已拿到進口的丸子（即毒品梅片）和菸（即愷他命）分享給你，這家丸子跟菸可以我也有飲料（即毒品咖啡包）可以私下便宜賣」、「我手上的30幾包賣你要不要，另外報你消息有一批說好的叫財神爺半張9500」等隱含有販賣毒品之訊息予執行網路巡邏勤務之桃園市政府警察局中壢分局員警，再利用通訊軟體Telegram、暱稱「JJ」與員警約定以每包毒品咖啡包新臺幣（下同）220元之價格買賣毒品咖啡包160包，嗣乙○○依約於112年6月6日晚間7時40分許，前往約定地點桃園市○○區○○○路0段
0號高鐵桃園站前，將毒品咖啡包160包交付員警之際，當場為警表明身分逮捕之而未遂，並扣得附表所示毒品、K盤1個、IPHONE 13 Pro Max手機（門號：0000000000、含SIM卡）1支，而獲悉上情。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院準備及審 判程序均坦承不諱，並有桃園市政府警察局中壢分局職務報 告、Twitter及Telegram對話紀錄截圖、通話錄音譯文、桃 園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 臺北榮民總醫院112年6月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品 成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年12月18日刑理 字第1126065517號鑑定書、現場及扣案毒品照片在卷可稽， 被告上開任意性自白均與事實相符，堪以採信，是本案事證 明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、安 非他命為毒品危害防制條例第2條第3項第2款所列管之第二 級毒品，而4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、 愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命為毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3 項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，同條例第 9條第3項、第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級毒品 混合二種以上之毒品罪，同條例第5條第3項意圖販賣而持有 第三級毒品罪。被告因販賣而持有附表編號一摻有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮合計純質淨 重5公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收， 不另論罪。又公訴意旨就附表編號一之毒品咖啡包漏未記載 含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，致就販賣未遂部 分未論及毒品危害防制條例第9條第3項，另就附表編號二、 三之毒品梅片及愷他命認被告係基於單純持有之犯意，惟犯 罪事實所載被告傳送之販賣毒品訊息，其中種類即已包含毒 品梅片及愷他命，可認被告係基於意圖販賣而持有之犯意， 前揭所認與公訴意旨所指之基本社會事實均屬同一，且本院 於審理時告知此部分犯罪事實及罪名（見本院卷第89至90、 94頁），爰依法變更起訴法條。
㈡被告以一行為同時觸犯上開3罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定從一重以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂 罪處斷。
㈢刑之加重減輕：
⒈被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品 危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法 定刑，並加重其刑。
⒉被告已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑 法 第25條第2項規定減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而毒品危 害防制條例增訂第9條第3項規定，係考量毒品查緝實務，施 用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施 用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加 強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條 至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑 至二分之一。雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯 罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而 成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處 斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件 及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以 觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於 以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為 自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同 一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑 實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑 寬典之理（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照 ）。查被告就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 犯行，於偵查中及審判中均自白犯行，應依前揭規定及意旨 ，減輕其刑。
⒋至被告雖於警詢時供稱毒品來源係在嘉義市區購買，然其供 稱不認識對方，事後亦未提供警方任何有關上游之資訊及年 籍資料，致無從追查，有桃園市政府警察局中壢分局113年5 月10日中警分刑字第1130035398號函檢附之職務報告附卷可 參（見本院卷第71至73頁），是被告不符合同條例第17條第 1項之減刑規定。
⒌次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科 刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該 條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪 之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者
，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年 度台上字第1165號判決意旨參照）。又刑法第59條與第57條 適用上固有區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑 法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之 範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包 括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得 依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由 減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第2978 號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告之辯護 人為其主張應有刑法第59條得減輕之情形，惟審酌被告本案 販賣之毒品咖啡包達160包、數量非微，且係以網路傳送訊 息兜售之方式，對象不特定，對於毒品擴散之程度非謂不輕 ，且毒品戕害施用者身心健康、經濟狀況，進而衍生其他犯 罪問題，對於社會治安造成潛在危害甚鉅，又被告經前揭未 遂、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量 處之最低刑度已大幅降低，足為適當量刑，並無情輕法重之 憾，自無適用刑法第59條規定之餘地。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於人體身心 健康之影響，竟為貪圖獲利，無視政府反毒政策，以網路散 布方式販售毒品，行為實應予嚴懲，惟念其犯後坦承犯行， 態度尚可，兼衡其自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況及 其具有聽覺機能障礙（見本院卷第96頁），暨其前案素行、 本案犯行幸因警員查緝而未完成交易等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
三、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐（見本院卷第21至23 頁），本院審酌其因一時失慎，致罹刑典，固有不當，然始 終坦承犯行，堪認應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓， 當知所警惕而無再犯之虞，故無逕對其施以短期自由刑之必 要，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟 自新。另為使被告從本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪 ，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告自本判決確定
之日起3年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小 時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於 緩刑期間付保護管束。
四、沒收：
㈠末按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有 明文；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法 第38條第1項亦有明文。查本案扣得如附表編號二之毒品梅 片，經檢驗含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命等成分，依 法應宣告沒收銷燬，另附表編號一之毒品咖啡包、編號三之 愷他命，經檢驗分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮，及愷他命成分，有前揭臺北榮民總 醫院毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑 ，均屬違禁物無誤，爰依法宣告沒收；另盛裝前揭毒品之包 裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之 必要與實益，應當整體視為違禁物宣告沒收，至鑑驗耗盡之 部分已滅失，自無庸再宣告沒收，併此說明。
㈡又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，亦為毒品危害防制條例第19條第 1項明文。查扣案之被告所有之IPHONE 13 Pro Max、門號00 00000000手機1支為其用來聯繫本案販賣毒品之用，業據其 供承在卷（見本院卷第41頁），依法宣告沒收。另扣案之K 盤與本案無關，不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 15 日 刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 孫立婷
法 官 陳華媚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佑嘉中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 名稱及數量 鑑驗結果 純質淨重 一 毒品咖啡包181包 1.「包你發」包裝45包： 驗前總毛重305.37公克、驗前總淨重260.12公克。 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。 5.2公克 2.「金好運」包裝100包： 驗前總毛重397.21公克、驗前總淨重266.31公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。 21.3公克 3.「KAWS」包裝15包： 驗前總毛重77.42公克、驗前總淨重58.67公克。 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。 2.93公克 4.「維尼熊」包裝3包： 驗前總毛重13.70公克、驗前總淨重10.73公克。 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。 0.75公克 5.「KAWS」包裝3包： 驗前總毛重14.94公克、驗前總淨重11.19公克。 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。 0.44公克 6.「王老吉」包裝5包： 驗前總毛重12.24公克、驗前總淨重5.74公克。 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。 0.22公克 7.「惡魔」包裝10包： 驗前總毛重46.08公克、驗前總淨重35.98公克。 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。 0.35公克 二 毒品梅片5片 總淨重2.28公克。檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、安非他命、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命。 甲氧基甲基安非他命0.09公克、 3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命0.63公克、 愷他命0.02公克。 三 愷他命1包 毛重10.4941公克、 淨重9.7962公克 檢出愷他命。 7.4157公克