臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度審易字第724號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃瑞綺
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度毒偵字第5388號），本院判決如下：
主 文
黃瑞綺施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、黃瑞綺前因施用第一、二級毒品案件，經本院以107年度審 訴字第24號判決各判處應執行有期徒刑1年、6月確定，復經 本院以107年度聲字第2122號裁定定其應執行之刑為有期徒 刑1年4月確定，經與前案違反毒品危害防制條例案件之罪刑 有期徒刑11月接續執行後，於民國108年4月11日縮短刑期假 釋出監，嗣撤銷假釋執行殘刑有期徒刑6月29日，於109年7 月24日執行完畢。又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，復經令入戒治處所施以強制戒治 ，於112年5月4日執行完畢，由臺灣桃園地方檢察署檢察官 於112年6月6日以112年度戒毒偵字第124、125、126、127、 128、129號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，於上開 觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，復基於施用第一級、第 二級毒品之犯意，於112年10月9日上午某時許，在桃園市○○ 區○○路000○0號2樓居所，以針筒注射之方式，施用第一級毒 品海洛因1次，及以燃燒玻璃球吸食之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1次。嗣於同日下午3時許，為警持本院核發 之搜索票在上址查獲，且經採集其尿液檢體送驗後，呈安非 他命及甲基安非他命與嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1 項、第159條之5分別定有明文。查證人許風敏於警詢之陳述 ，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之 陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結 前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無 違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當， 依前揭規定說明，自有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書 面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定， 刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵 查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查 中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢 驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒 品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對 違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件 等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20 日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修 正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識 結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新 制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於 司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15 頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦 應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出 具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外 ，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003 50 83號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之桃
園市政府警察局蘆竹分局依法務部、轄區檢察長事前概括之 選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司，並出具濫用藥物 尿液檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。三、卷內之查獲照片，均係以機械方式所取得之影像，且非依憑 人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排 除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參 照），該等照片及列印，均有證據能力。再本判決以下所引 用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書 證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、 變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第16 4條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告 對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告黃瑞綺對於上開事實坦承不諱，核與證人許風敏於 警詢時之證述相符，復有監視器錄影畫面翻拍照片、LINE對 話紀錄截圖、現場照片、桃園市政府警察局蘆竹分局（隊） 真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限 公司檢體編號R000-000號濫用藥物檢驗報告、被告提示簡表 、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡 表在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。至被告施用毒 品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收， 不另論罪。又被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈡又按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨 「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。 本件起訴書已載明被告係施用毒品之累犯，而該累犯之罪名 係與被告於本件之施用第一、二級毒品罪之罪名相同，被告 上開構成累犯之事實亦經本院於審理時提出該項事實命檢察 官及被告表示意見在案，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑 事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審 酌後，足認被告本次施用第一、二級毒品犯行確有「刑罰反 應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自 無過苛之侵害，是認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度（ 其中安非他命濃度為1300ng/ml、甲基安非他命濃度為10163 ng/ml、可待因濃度為4134ng/ml、嗎啡濃度為37634ng/ml） 、被告係於最近一次觀察、勒戒完畢後第一犯施用第一級毒 品罪、第一犯施用第二級毒品罪（有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可稽）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就 得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。另 參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟被 告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決 之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每 一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障 被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測 性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事 之發生，而依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告於本 件前後尚犯其他多項犯罪，從而，本案宣告刑均不予定其應 執行之刑，併此說明。
三、沒收：
就扣案之安非他命10包（總毛重354.75公克）、海洛因7包 （總毛重50.57公克）、磅秤2臺、夾鏈袋1批、帳冊1本、手 機4支、安非他命吸食器1組部分，經查，被告於檢察官訊問 時供稱：「除了兩支手機以外，其餘都是許風敏的。」等語 明確，是就上開各樣毒品，均應由檢察官另行偵辦適法處理 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭印山到庭執行職務
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日 刑事審查庭 法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華
中 華 民 國 113 年 8 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。