臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第831號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張維平
選任辯護人 孫志堅律師
被 告 邱志偉
選任辯護人 王立中律師
被 告 邱哲華
指定辯護人 楊嘉馹律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第2697號、112年度偵字第7003號、112年度偵字第7004號
、112年度偵字第12135號）本院判決如下：
主 文
張維平犯如附表一編號㈠至㈥所示之罪，各處如附表一編號㈠至㈥「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑伍年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
邱志偉犯如附表一編號㈠至㈤所示之罪，各處如附表一編號㈠至㈤「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑伍年。
邱哲華犯如附表一編號㈠至㈤所示之罪，各處如附表一編號㈠至㈤「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張維平、邱志偉及邱哲華均明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得販賣，詎邱 哲華於民國110年12月15日前不詳時間，將其平時所有，用 於販賣毒品之門號0000000000號行動電話，連同第二級毒品 交甲基安非他命予邱志偉、張維平，要求邱志偉、張維平於 邱哲華觀察勒戒期間繼續販賣毒品，以鞏固原有客源，故該 等3人竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於 附表一編號㈠至㈤所示之時間、地點，由張維平、邱志偉販售
第二級毒品與廖志誠、葉星宏，並完成交易。
二、張維平明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款明定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之 犯意，於附表編號㈥所示之時間、地點，販售第二級毒品與 廖志誠，並完成交易。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告張維平、邱志偉、邱哲華於警詢、偵訊 、本院準備程序及審理中均坦承不諱（112年度偵字第2697 號卷一，下稱偵字第2697號卷一，第5至24、31至33、255至 260、281至310、449至453頁；112年度偵字第12135號卷， 下稱偵字第12135號卷，第7至11、201至204頁；112年度訴 字第831號卷一，下稱訴字卷一，第155至157、177至178、2 27至228、244、271至272頁；112年度訴字第831號卷二，下 稱訴字卷二，第20至21頁），核與證人廖志誠、葉星宏於警 詢及偵查中之證述（偵字第2697號卷一，第85至103、173至 185、321至327、353至362、485至488頁；112年度偵字第26 97號卷二，下稱偵字第2697號卷二，第9至13頁）大致相符 ，並有一卡通會員資料及交易紀錄、通聯調閱查詢單、LINE 對話紀錄擷圖、監視器錄影畫面擷圖、桃園市政府警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市○○○○○○ 鎮○○○○○○○○○○○○0000號卷一，第47、49至57、73至82、131 至172、215、219至222、225至230、349至352頁；偵字第70 03號卷，第129、209至210、211、213頁；偵字第7004號卷 ，第207至208、211至212、215至216頁）可憑，足認被告三 人前開任意性之自白，均核與上揭事實相符，俱應值採信。㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。另 按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、 販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為 各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準， 自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純 度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品為非法交易， 向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證
其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯 行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實， 應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告 為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪 當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大 風險而為之，從而，本案被告三人之販賣毒品犯行，確係為 從中牟利，堪認被告三人主觀上具有營利之意圖無訛。㈢、綜上，本案事證明確，被告三人上開犯行，均堪以認定，皆 應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告張維平、邱志偉、邱哲華所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡、被告三人於販賣第二級毒品甲基安非他命前而持有前開第二 級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈢、被告三人就附表編號㈠至㈤所示犯行，具有犯意聯絡及行為分 擔，皆應論以共同正犯。
㈣、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。查本案係因被告三人之供述 查獲毒品上游紀常恩等情，此有桃園市政府警察局刑事警察 大隊113年5月27日桃警刑大三字第1130014820號函（訴字卷 一，第295頁）可佐，是被告三人就本案各次犯行，俱符合 毒品危害防制條例第17條第1項要件，均應依該條規定減輕 其刑。
㈤、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告三人於 偵查及歷次審理時均已自白，業據本院說明如前，是被告三 人均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，俱減輕其刑 。
㈥、被告三人有前揭2種減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2 項規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之。
㈦、另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪
之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年 度台上字第1553號判決意旨參照）。然酌以本件被告三人欲 販賣之第二級毒品對社會治安危害非輕，其所為犯行並無特 殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，況本院 審酌被告三人所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯行，業已適用 毒品危害防制條例第17條第1項、第2項予以遞減輕其刑，要 已無情輕法重之憾；且本件被告三人之犯罪動機、情節及犯 後態度等情狀，誠屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標 準，並非酌量減輕其刑之事由，是本件於客觀上尚難認足以 引起一般人之同情，被告之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，自 無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，附此敘明。㈧、另按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上、五年以 下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明 文。經查，被告邱志偉與辯護人固請求本院為緩刑之宣告等 語，然本院就被告邱志偉所犯前揭各次犯行，均係量處有期 徒刑2年6月，是就被告邱志偉之宣告刑部分，已與刑法第74 條第1項之緩刑要件不符，依法既不得宣告緩刑，自無從審 酌被告有無諭知緩刑必要性之餘地，是被告邱志偉與辯護人 請求為緩刑之諭知，無從准許，併此說明。
㈨、爰審酌被告三人明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為 圖私利，共同犯本件販賣第二級毒品之行為，危害國民身心 健康及社會風氣，惟念及被告三人犯後坦承犯行，並有悔悟 之意，兼衡被告犯罪之動機、各自參與程度、手段、情節、 素行、智識程度、家庭及經濟狀況、所生危害等一切情狀， 分別量處如附表一「主文欄」所示之刑。再本於罪責相當性 之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之 非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專 屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與 罪責程度、對被告施以矯正之必要性，就被告三人各次所犯 販賣第二級毒品罪，依法酌定應執行刑如主文所示，以資懲 儆。
三、沒收：
㈠、犯罪所得：
１、被告張維平就附表一編號㈠至㈤部分之販賣毒品所得為1,000元 ，且已由被告邱志偉交付，此據被告張維平、邱志偉供承在
卷（偵字第2697號卷一，第10、296頁），另就附表一編號㈥ 部分之販賣毒品所得為3,000元，故被告張維平就本件各次 之犯罪所得合計為4,000元，應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
２、附表一編號㈠至㈤部分之販賣毒品價金合計【計算式：1,500元 ＋1,500元＋3,000元＋3,000元＋3,000元＝1萬2,000元】，業全 數交予被告邱哲華取得，業據被告邱志偉、邱哲華供承在卷 （偵字第2697號卷一，第301頁；偵字第12135號卷，第202 頁），而扣除給與被告張維平之1,000元，故被告邱哲華之 犯罪所得應為1萬1,000元，就此部分應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。至被告邱志偉就所涉犯附表一 編號㈠至㈤部分，依卷內事證並無從認定其亦獲有報酬，自不 與宣告沒收犯罪所得，併此敘明。
㈡、至為扣案之門號0000000000號行動電話，為被告邱哲華所有 ，且供被告張維平、邱志偉用以聯繫販賣毒品，業據被告邱 哲華供陳在卷（偵字第12135號卷，第8頁），然本院審酌該 行動電話及SIM卡既未扣案，衡情販毒者更換、棄置行動電 話及門號SIM卡，以避免遭查緝之情形，實屬常見，上開未 扣案之行動電話及SIM卡再供做販賣毒品使用之可能性甚低 ，且電子通訊產品更迭迅速，該等物品殘餘價值不高，若逕 予宣告沒收或追徵價額，對於被告邱哲華上開不法行為之評 價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，故考量「 沒收無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性高及經濟 價值之低」及「執行沒收之程序成本與目的顯失均衡」等節 ，應認此沒收顯然欠缺刑法上之重要性，為免將來執行困難 及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，就未 扣案之行動電話1支（含SIM卡1張），不予宣告沒收及追徵 。
㈢、另如附表二編號㈠至㈤所示之物，無證據證明與本案犯行有關 ，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林柏成提起公訴，檢察官劉哲鯤到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 8 月 27 日 刑事第十八庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 姚懿珊
法 官 張英尉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李芝菁 中 華 民 國 113 年 8 月 28 日附表一：
編號 販賣對象 時間 地點 毒品重量 金額 （新臺幣） 款項支付方式 主文欄 ㈠ 廖志誠 110年12月29日19時7分許 桃園市○鎮區○○○路00號12樓 0.5公克 1,500元 現金 張維平共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 邱志偉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 邱哲華共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 ㈡ 110年12月30日18時43分許 桃園市○鎮區○○○路00號12樓 0.5公克 1,500元 現金 張維平共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 邱志偉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 邱哲華共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 ㈢ 111年1月11日19時41分許 桃園市○鎮區○○○路00號12樓 0.5公克 1,500元 現金 張維平共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 邱志偉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 邱哲華共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 ㈣ 葉星宏 110年12月18日12時許 桃園市○鎮區○○○路00號12樓 1公克 3,000元 現金 張維平共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 邱志偉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 邱哲華共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 ㈤ 111年1月8日19時36分許 桃園市○鎮區○○○路00號12樓 1公克 3,000元 LINE PAY紅包 張維平共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 邱志偉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 邱哲華共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 ㈥ 廖志誠 111年7月11日22時22分許 桃園市○鎮區○○○路00號12樓 1公克 3,000元 現金 張維平販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 附表二：
編號 物品名稱 數量 所有人 ㈠ 手機 1台 張維平 ㈡ 電子秤 1台 張維平 ㈢ 吸食器 1組 張維平 ㈣ 安非他命 4包 張維平 ㈤ IPHONE 12 PRO藍色智慧型手機（藍色殼） 1支 邱志偉 附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。