臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度原訴字第93號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張政賢
指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第25590、28305號），本院判決如下：
主 文
張政賢犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年9月。又犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑3年6月。應執行有期徒刑4年2月。扣案如附表一、附表二、附表三所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣1000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
張政賢知悉α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣、製造，竟分別為下列行為：(一)意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國112年4 月20日前某日，以LINE暱稱「色財菸酒行」在其個人主頁張 貼「香檳9支2000、香檳18支3500」等隱含販賣毒品之訊息 ，嗣桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所警員黃孫恩，接 獲線報，遂於112年4月20日某時，喬裝為買家與張政賢聯繫， 談妥以新臺幣（下同）1000元購買5支摻有第三級毒品α-吡 咯烷基苯異己酮之香菸（下稱彩虹菸）後，雙方於同日晚間9 時29分許，在桃園市○○區○○街0號附近，警員當場交付現金10 00元與張政賢，並取得如附表一所示之彩虹菸，惟因警方無 法當場檢驗彩虹菸之成分而未表明身分，嗣經送驗檢出上揭 第三級毒品成分。
(二)基於製造第三級毒品之犯意，自112年5月初某日起，在其位 於桃園市○○區○○○00號2樓之住處，先以不詳方式取得彩虹菸， 再與一般市售菸草、香草粉及酒精以果汁機混合攪拌，並以 電風扇風乾後，將菸草成品使用打菸器裝到空菸管。嗣經警 於112年5月12日下午3時30分持本院核發之搜索票至上開住處 搜索，在現場扣得如附表二、附表三所示之物。 理 由
一、認定事實之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業經被告張政賢於警詢、偵查中及本院審理 時均坦承不諱，核與證人即喬裝警員黃孫恩於偵查中之證述 （偵25590卷第295~296頁）相符（事實欄(一)部分），並有
桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所偵查報告（112偵255 90卷第177~197頁）、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表（112偵25590卷第33~43頁）、桃園 市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（112偵2 5590卷第45~51頁）、現場蒐證照片（112偵25590卷第89~10 1頁）、扣案物照片（112偵25590卷第341頁；原訴卷第95頁 ）、被告扣案VIVO及iPhone 8手機之通聯記錄表及該手機通 話紀錄翻拍照片（112偵25590卷第127~129頁、第151~153頁 ）、臺北榮民總醫院112年5月16日北榮毒鑑字第C0000000號 毒品成分鑑定書(一)（二）（112偵25590卷第333、335頁） 、同醫院112年4月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑 定書（112偵25590第337頁）、桃園市政府警察局桃園分局1 12年7月23日桃警分刑字第1120052766號函附被告張政賢扣 案手機數位勘查紀錄（原訴卷第29~37頁）在卷可稽，以及 扣案如附表一、二、三所示之物可證，足認被告前開任意性 自白與事實相符，堪予採信。
(二)綜上所述，本案事證明確，被告上開2犯行，已堪認定，均 應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)論罪：
1、事實欄(一)部分：
按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創 造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者 ，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意 思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕 而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意， 雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上 並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法 院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告於 本案坦承販賣彩虹菸係為賺取獲利，業據被告供承在卷，可 知被告本即有販賣第三級毒品之犯意，警員僅係以引誘之方 式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與 犯意誘發型之陷害教唆有別。而被告與警員談妥毒品交易，
已著手販賣含第三級毒品成分彩虹菸之行為，縱警方未於現 場表明身分並加以逮捕，惟因喬裝警員自始無購買之真意， 故事實上不能完成犯行，而止於未遂。是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未 遂罪。
2、事實欄(二)部分：
(1)按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工 ，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採 取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的， 而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造 成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟 ，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而 於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以 原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提 高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形 狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均 應成立製造毒品罪。惟其既、未遂之區別，應以法規範所禁 制之目的為準，凡所製出之客體，已經達致法規範所不允許 之功能、效用者，即為充足，屬於既遂，最高法院102年度 台上字第1367號判決意旨參照。是以被告將上開第三級毒品 之原料粉末、香精、菸草以果汁機調合攪拌，使菸草均勻吸 收上開液體，再將菸草以電風扇風乾而完成烘乾程序，末將 乾燥完成之菸草透過捲菸器裝入空捲菸管內，製成含有第三 級毒品之香菸成品，自應成立製造第三級毒品之犯行。是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級 毒品罪。被告製造毒品前後持有毒品之低度行為，為製造毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(2)被告於112年5月初某日至同年5月12日被查獲時止，期間內 多次製造第三級毒品行為，是基於同一製造毒品之目的，於 短時間內密集作成之行為，依一般社會健全觀念，在時空差 距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價為合理。
3、被告就前開2犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(二)科刑：
1、有無適用刑之減輕事由之說明：
(1)事實欄(一)部分，被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行， 惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正 完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依 刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(2)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵訊及 本院審理中自白本案犯行，故就上開2犯行，均應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。事實欄(一)部分， 並與前揭減輕事由，依法遞減之。
(3)至辯護人雖為被告辯以：被告所為製造行為無需高深製毒知 識，且已坦承犯行，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。然 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯 後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨 參照）。查被告年僅20餘歲，係智識正常、身體健全之青年 ，竟不思腳踏實地賺取所需，選擇製造毒品毒害國民謀取私 利，且被告獨立完成彩虹菸之製造工作（112偵25590卷第29 0~291頁），其為製毒工廠核心，犯罪情節顯屬重大，實難 認行為時有何情堪憫恕之處，況被告製造第三級毒品犯行經 減刑後，可處之有期徒刑已大幅降低，亦難認有何縱科以最 低之刑，猶嫌過苛之情，是被告自無刑法第59條規定適用之 餘地。
2、爰審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需， 明知彩虹菸為毒品，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴 性，嚴重戕害國人身體健康，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，仍欲販賣毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治 安，幸因即時查獲而未遂，方未成實害；此外，被告尚率為 本案製造毒品犯行，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅， 所為實屬不該，自應嚴正非難；惟念其犯後坦承犯行，尚見 悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品及 製造毒品之數量、於警詢及本院審理時自述其從事工地粗工 、無需扶養之人、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。三、沒收
(一)扣案如附表一編號1、附表二編號1、2所示之物，經檢驗分 別含有第三級毒品成分，為違禁物，應依刑法第38條第1項 規定宣告沒收。至上開第三級毒品因鑑驗而耗損部分，既已
滅失，自無庸再為沒收之諭知。
(二)扣案如附表一編號2之物，係被告用以盛裝販賣未遂之彩虹 菸；而扣案如附表二編號3至17所示之物，均為被告用於製 造毒品之用；另扣案如附表三所示之物，被告供承係其作為 聯繫販賣及製造彩虹菸之用，俱經本院認定屬實，均核屬被 告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所用之物，應依同法 第19條第1項規定宣告沒收。
(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項定有明文。經查，被告販賣彩虹菸之行為雖屬未遂， 惟其已自喬裝警員獲得報酬1000元，業據被告供承在卷（原 訴卷第120頁）。此部分屬其犯罪所得，且未經扣案，應依 上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
(四)至附表四所示扣案物品，編號1至4所示之物，被告自承係其 施用毒品之用，且被告之尿液經送驗結果，確實檢出第二級 及第三級管制藥品（毒品），此有內政部警政署刑事警察局 112年8月8日刑鑑字第1120086353號鑑定書附卷可憑（原訴 卷第73頁），自應由檢察官以另案處理；而編號5至7之物， 經被告陳稱未用於本案犯行，檢察官亦未於本案聲請宣告沒 收，且卷內無證據足以認定與本案有關。故附表四所示之扣 案物，均不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官陳美華到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 30 日 刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞
法 官 徐漢堂
法 官 李信龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王亭之 中 華 民 國 113 年 8 月 30 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物 備註 1 卡西酮捲菸5支 ㈠臺北榮民總醫院112年4月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(112偵25590第337頁) ㈡對照表(毒品編號:DD-0000000)(000偵28305第69頁) ㈢鑑驗結果 ⒈檢體外觀：香菸5支 ⒉淨重：6.1172公克 ⒊取樣量：0.1078公克 ⒋驗餘量：6.0094公克 ⒌結果判定：檢出成分 ①第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 ②尼古丁 2 裝卡西酮捲菸菸盒1個 附表二：
編號 扣案物 備註 1 彩虹菸1支 ㈠臺北榮民總醫院112年5月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)(112偵25590第333頁) ㈡對照表(毒品編號:DD-0000000)(000偵25590第75頁) ㈢鑑驗結果 ⒈檢體外觀：香菸1支 ⒉淨重：0.9855公克 ⒊取樣量：0.0968公克 ⒋驗餘量：0.8887公克 ⒌結果判定：檢出成分 ①第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 ②尼古丁 2 彩虹菸成品35支 ㈠臺北榮民總醫院112年5月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)(112偵25590第333頁) ㈡對照表(毒品編號:DD-0000000)(000偵25590第75頁) ㈢鑑驗結果 ⒈檢體外觀：香菸35支 ⒉毛重：72.9879公克(含2個塑膠袋重) ⒊淨重：66.9891公克 ⒋取樣量：0.3579公克 ⒌驗餘量：66.6312公克 ⒍結果判定：檢出成分 ①第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 ②尼古丁 3 果汁機1台 4 空罐(內含殘渣)3個 5 香草粉1袋 ㈠臺北榮民總醫院112年6月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)(112偵25590第75頁) ㈡對照表(毒品編號:DD-0000000)(000偵25590第75頁) ㈢鑑驗結果 ⒈檢體外觀：含雜質之黃色粉末1包 ⒉毛重：769.6100公克(含1個塑膠袋及挖勺重) ⒊淨重：738.1100公克 ⒋取樣量：0.7751公克 ⒌驗餘量：737.3349公克 ⒍結果判定：未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品。 6 製毒工具1批 7 電子秤1台 8 煙草捲煙器1組 9 香草精2罐 ㈠臺北榮民總醫院112年6月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)(112偵25590第75頁) ㈡對照表(毒品編號:DD-0000000)(000偵25590第75頁) ㈢鑑驗結果 ⒈檢體外觀：褐色液體1罐 ⒉毛重：649.2400公克(含1個玻璃瓶及1個塑膠袋重) ⒊取樣量：0.9383公克 ⒋驗餘量：648.3017公克 ⒌結果判定：未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品。 ㈠臺北榮民總醫院112年6月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(二)(112偵25590第77頁) ㈡對照表(毒品編號:DD-0000000)(000偵25590第75頁) ㈢鑑驗結果 ⒈檢體外觀：淡黃色液體1罐 ⒉毛重：934.0300公克(含1個塑膠瓶及1個塑膠袋重) ⒊取樣量：0.9629公克 ⒋驗餘量：933.0671公克 ⒌結果判定：未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品。 10 酒精1罐 11 捲煙器1台 12 煙草2批 ㈠臺北榮民總醫院112年5月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)(112偵25590第333頁) ㈡對照表(毒品編號:DD-0000000)(000偵25590第75頁) ㈢鑑驗結果 ⒈檢體外觀：菸草1包 ⒉毛重：127.7018公克(含1個塑膠袋重) ⒊淨重：123.6483公克 ⒋取樣量：0.1163公克 ⒌驗餘量：123.5320公克 ⒍結果判定：未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品，檢出成分尼古丁。 ㈠臺北榮民總醫院112年5月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(二)(112偵25590第335頁) ㈡對照表(毒品編號:DD-0000000)(000偵25590第75頁) ㈢鑑驗結果 ⒈檢體外觀：菸草1包 ⒉毛重：62.4671公克(含1個塑膠袋重) ⒊淨重：58.5578公克 ⒋取樣量：0.1053公克 ⒌驗餘量：58.4525公克 ⒍結果判定：未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品，檢出成分尼古丁。 13 空菸管1批 14 手動捲煙器1台 15 電風扇1台 16 夾鏈袋1批 17 砂糖1罐 ㈠臺北榮民總醫院112年6月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)(112偵25590第75頁) ㈡對照表(毒品編號:DD-0000000)(000偵25590第75頁) ㈢鑑驗結果 ⒈檢體外觀：白色或透明晶體1罐 ⒉毛重：598.2200公克(含1個塑膠瓶及1支湯匙重) ⒊淨重：537.8000公克 ⒋取樣量：0.5203公克 ⒌驗餘量：537.2797公克 ⒍結果判定：未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品。 附表三：
編號 名稱 被告所有供犯罪之用之證據(卷頁出處) 備註 1 電子產品 (VIVO廠牌手機1支) 被告供述 (112偵25590第17~24頁、第13~15頁、第289~292頁及112原訴93第117~122頁) ⒈IMEI：000000000000000。 ⒉密碼：990425。 2 電子產品 (iPhone 8手機1支) (112偵25590第17~24頁及112原訴93第117~122頁) ⒈IMEI：000000000000000。 ⒉密碼：0425。 附表四：
編號 名稱 備註 1 毒品吸食器1組 2 咖啡包包裝袋2批 3 玻璃球吸管1組 4 殘渣袋1批 5 電子產品 (ASUS廠牌手機1支) 無法開啟。 6 電子產品 (SONY廠牌手機1支) IMEI:000000000000000。 7 電子產品 (小米廠牌手機1支) 無法開啟。