臺灣新竹地方法院刑事判決
113年度訴字第180號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 魏于凱
指定辯護人 古旻書律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第1855號），本院判決如下：
主 文
魏于凱犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案如附表所示之物均沒收。 犯罪事實
一、魏于凱基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國113年1月 2日10時37分許，在社群軟體X（Twitter推特）上以暱稱「 裝備供應（@aisinaijiushi1）」張貼「#裝備商#音樂課#新 竹現貨」之暗示販賣含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（al pha-PiHP）之毒品彩虹香菸（下稱彩虹菸）廣告，經執行網 路巡邏之警員發現上開廣告後，即以X暱稱「汁飲煽煽」及 通訊軟體Wechat（下稱微信）暱稱「張無紀」喬裝買家與魏 于凱洽詢，並約定以新臺幣（下同）6000元購買彩虹菸2包 ，魏于凱即於同年月7日16時40分許，駕駛車牌號碼000-000 0號自用小客車搭載不知情之沈育弘依約前往新竹縣○○鎮○○ 街000號之全家便利商店新埔廣和店與喬裝買家之警員交易 ，魏于凱於販賣、交付彩虹菸2包予喬裝買家之警員並收取6 000元之際，警員隨即表明身分後將魏于凱當場逮捕，魏于 凱販賣第三級毒品之行為因而未遂，並扣得如附表所示之物 ，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
下列認定被告犯罪事實之供述證據，被告及其辯護人於本院 準備程序時同意有證據能力（見本院卷第62頁），檢察官、 被告及其辯護人於本院審理時未爭執證據能力，且迄至言詞 辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審認該等證據之作成並 無違法、不當或顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之5規
定，均有證據能力；又本案認定事實引用之非供述證據，並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條 之4規定意旨，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見偵卷第8-10頁、第60-63頁；本院卷 第61頁、第111頁），並有被告於推特所張貼廣告之截圖照 片、被告於推特上以暱稱「裝備供應」與警方（暱稱「汁飲 煽煽」）之私訊對話紀錄截圖照片、微信對話紀錄（被告暱 稱「裝備」與喬裝購毒者警方之對話紀錄）及現場照片各1 份在卷可稽（見偵卷第38-48頁），首堪認定。又扣案如附 表編號1所示被告欲販賣給喬裝購毒者警員之彩虹菸2包，經 鑑驗含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，有桃園市政府 警察局龜山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司113年1月31日毒品證物檢驗報告各1份 在卷可參（見偵卷第26-28頁、第81頁），足認被告之自白 與事實相符，應堪採信。
二、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減 其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實 情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或 「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品 取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不 法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販 入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利 之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣第三級毒品係非法行 為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判 ，本案被告販賣第三級毒品彩虹菸2包予喬裝購毒者之警員 ，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣；況 被告於警詢、偵查中及本院審理時均供稱：我本次販賣毒品 彩虹菸扣除成本後，可以淨賺1000元，我會販賣毒品是為了
賺錢、還債等語（見偵卷第9頁反面、第62頁；本院卷第111 頁），益徵被告確有販賣第三級毒品彩虹菸以營利之意圖甚 明。
三、刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故 意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進 而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查 ，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使 原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於 犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及 正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」， 係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式 ，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵 辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧 之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯 罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公 共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既 未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上 字第5611號判決要旨可資參照）。經查，本案係因被告透過 社群軟體X張貼「#裝備商#音樂課#新竹現貨」之暗示販賣毒 品彩虹菸廣告，經執行網路巡邏職務之警員發現上開廣告後 向被告洽詢，被告即以X及微信與喬裝購毒者之警員聯繫、 約定毒品交易事宜；嗣被告依約前往指定地點交易，於被告 交付毒品彩虹菸並向喬裝買家之警員收受購毒價金6000元之 際，旋遭警方逮捕等情，業據被告於警詢及偵查中供述明確 （見偵卷第8-10頁、第60-63頁），並有推特貼文之截圖照 片、被告於推特上以暱稱「裝備供應」與警方（暱稱「汁飲 煽煽」）之私訊對話紀錄截圖照片、微信對話紀錄（被告暱 稱「裝備」與喬裝購毒者警方之對話紀錄）及現場照片各1 份在卷足憑（見偵卷第38-48頁），顯見被告於為警查獲前 ，即已著手於販賣第三級毒品彩虹菸。雖被告與警員為毒品 交易之際旋遭警方逮捕，但非查緝警員施以不法引誘，被告 始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝警員僅係利用機會加以誘 捕，對於被告仍係出於販賣第三級毒品之故意，而至約定地 點進行販賣行為，並不生何影響。復從誘捕毒品之數量、購 買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆 」之情形，被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上 又已著手於販賣行為，僅因購毒者係執行網路巡邏之警員而
無實際上買受毒品之真意，致事實上不能完成買賣，是本案 被告販賣第三級毒品之行為，僅能論以販賣未遂。四、綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第三級毒品未遂犯 行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、查α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）為毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪（依卷內證據，難認被告持有本案第三級 毒品α-吡咯烷基苯異己酮達純質淨重5公克以上）。二、刑之減輕事由：
㈠被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因購毒者為網 路巡邏警員而無實際購買真意，被告不能完成買賣毒品行為 ，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告於警詢中供出其毒品 之來源為「戴志軒」並因而查獲等情，有臺灣新竹地方檢察 署113年5月30日竹檢云儉113偵1855字第1139022420號函、 桃園市政府警察局龜山分局113年6月9日山警分偵字第11300 25303號函及其附件各1份存卷足查（見本院卷第47頁、第77 -85頁），爰就被告本案所犯販賣第三級毒品未遂犯行，依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 ㈢犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷次審判 中均自白，即應依法減輕其刑。查被告於警詢、偵查中及本 院審理時就本案販賣第三級毒品未遂犯行均坦承不諱，經本 院認定如上，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑。
㈣被告之辯護人雖為被告主張依刑法第59條規定減輕其刑云云 （見本院卷第113頁）。惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等以為判斷；如
別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院95年度台上字第6157 號、98年度台上字第6342號判決意旨可資參照）。經查，為 賺取報酬而販賣毒品予他人藉此營利，在客觀上已不足引起 一般同情；而被告本案係於社群軟體推特上張貼販賣毒品廣 告，潛在可觸及之對象包括網路上不特定多數人，擴大毒品 流通之風險與私底下尋找買家購買者程度上並未相同，且本 案遭查獲販賣之毒品彩虹菸為2包，並非僅有單一包數；再 被告業經本院依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17 條第2項、第1項規定遞減輕其刑如上，依被告之犯罪情狀， 衡諸社會一般人客觀標準，難謂有量處上開減輕後之刑度仍 屬過重而有情堪憫恕之情形，是本案尚無適用刑法第59條規 定之餘地，應予說明。
㈤被告同時具有上述刑之減輕事由，應依法遞減輕之（刑法第7 0條規定），並先依較少之數減輕之（刑法第71條第2項規定 ）。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對施用者健康 之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知施用毒品將散盡家 財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕 害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本案販賣第三級 毒品彩虹菸犯行，擴大毒品流通並藉此營利，所為實不足取 ，應予非難；衡以被告除本案外並無其它前案科刑紀錄，有 被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足佐，素行尚 稱良好，且被告犯罪後於警詢、偵查中及本院審理時均坦承 犯行，尚知悔悟；參酌被告本案販賣第三級毒品彩虹菸之犯 行僅為未遂階段，並未造成實際上毒品流通之犯罪所生危害 ，被告販賣毒品之數量、價格，及被告自陳之教育程度、職 業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第111頁），被告、辯護 人及公訴人就本案之量刑意見（見本院卷第112-113頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。被告因一時 失慮，致罹刑典，其販賣第三級毒品未遂犯行固值非難，惟 被告犯後均坦承犯行，犯後態度尚可，堪認被告已知所悔悟 ，信其等經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，而無再犯 之虞，本院因而認前揭刑之宣告以暫不執行為適當。另為兼 收啟新及惕儆之雙效，應命其於緩刑期間為一定悔改或預防 功能之遵行或履行事項為妥，除可消弭其對社會秩序產生之 危害外，藉由義務勞務之過程，培養正當工作習慣，並增進 公共利益。爰斟酌被告本案之犯罪情節，依刑法第74條第1
項第1款規定，併予宣告緩刑4年，及依同條第2項第5款規定 ，命其應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，且依同法第93條第1項第2款規定，諭知於 緩刑期間付保護管束。倘若被告違反上開應行負擔之事項且 情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑 罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其 緩刑之宣告，應予說明。
肆、沒收部分
一、扣案如附表編號1所示之毒品彩虹菸2包，經鑑驗含第三級毒 品α-吡咯烷基苯異己酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司113年1月31日毒品證物檢驗報告1份在卷可稽（見 偵卷第81頁），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規 定之第三級毒品，且係供被告本案販賣所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（ 最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。又 因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之外包裝袋2只仍會 殘留微量毒品而無法將之完全析離（見偵卷第47頁），應視 為毒品之一部分，亦應依同條項之規定，併予沒收。至因送 鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。二、扣案如附表編號2所示之手機1支，被告於本院準備程序時供 稱手機是我所有，有用來與喬裝購毒者之警方聯絡本案毒品 交易事宜使用等語（見本院卷第61頁），上開手機既係供被 告本案販賣第三級毒品聯繫之用，自應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收。至本案另扣得證人沈育弘之IPH ONE廠牌手機1支（見偵卷第28頁桃園市政府警察局龜山分局 扣押物品目錄表），難認和被告本案販賣第三級毒品未遂犯 行有何關聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳芊伃提起公訴，檢察官劉晏如到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 8 月 9 日 刑事第七庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙
法 官 王怡蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 9 日 書記官 蘇鈺婷
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 數量 備註 1 紅色香菸菸袋 （內含香菸） 2袋 1.含外包裝袋2只，驗前總實秤毛重50.55公克，取1包檢驗，含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）成分，為供被告本案販賣所用之物。 2.見台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年1月31日毒品證物檢驗報告、本院113年度院安保字第55號扣押物品清單（見偵卷第81頁；本院卷第27頁）。 2 手機 1支 1.REDMI廠牌手機，含SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號。為被告所有且有作為和喬裝購毒者之警方聯繫毒品交易事項所用。 2.見本院113年度院保字第360號扣押物品清單（見本院卷第17頁）。