臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第412號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 董威廷
選任辯護人 鄧啟宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第8918號），本院判決如下：
主 文
董威廷犯如附表所示之貳罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
事 實
一、董威廷明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意， 分別於附表所示之時間、地點，各以如附表所示之價格，將 如附表所示重量之第二級毒品甲基安非他命販賣予陳奇昇、 洪明賢。嗣經檢警查獲董威廷上開販毒情資後循線追查，始 查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以 下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，檢察官、被 告董威廷及其辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力 （見本院113年度訴字第412號卷【下稱院卷】第57頁），本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭 證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、準備程序及審理時 均坦承不諱，核與證人陳奇昇、洪明賢於警詢、偵訊時之證 述之情節大致相符（見113年度偵字第8918號卷【下稱偵卷
】㈠第23至29、41至47頁、偵卷㈡第27至28、32至33頁），復 有如附表證據資料欄所示之證據可資佐證，足認被告之自白 與事實相符，堪以採信。又按販賣毒品者，其主觀上須有營 利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號 判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴 ，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行 為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異 其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經 行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒 品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重 度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告如附表 所示各次毒品交易，均屬有償行為，衡以被告與證人陳奇昇 、洪明賢間並無任何特殊情誼或至親關係，若被告無利可圖 ，其當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，堪認被告 本件販賣毒品，確有從中獲利之意圖甚明。綜上所述，本件 事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度 行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。被告如附表所示2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告於偵查及審判中均自白上開2次犯行，爰均依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。（三）被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院 98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查被告雖坦承犯 行，然其前已因其他販賣第二級毒品案件，先後經本院以 111年度訴字第522號、111年度訴字第934號判決有罪，並
均於112年1月間確定乙情，有前揭2份判決（見院卷第91 至114頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其 竟於尚未入監執行之際，又再次犯本案2次販賣第二級毒 品罪，依其犯罪動機及犯案情節，實難認有何客觀上足以 引起一般同情之情事，又其犯行經依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑後，難認對被告科以最低度刑猶 嫌過重而有情輕法重之情形，故認無從再依刑法第59條規 定酌減其刑，附此敘明。
（四）爰審酌被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管 之第二級毒品，前已有因販賣第二級毒品經判刑確定之前 案紀錄，猶不知恪守法令，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，再為本案2次販賣第二級毒品之犯行，助長社會上施 用毒品之不良風氣，影響社會治安，惡性非輕，實不宜輕 縱；並審酌被告犯後尚能於偵、審中均自白犯行，尚非毫 無悔意，且其各次販賣毒品甲基安非他命之價量非鉅，核 屬吸毒者友儕間之小額販賣行為，兼衡被告目前在監服刑 ，自陳國中肄業之教育程度、入監前從木工、月收入約新 臺幣（下同）2萬多元、須扶養50多歲的父親、經濟狀況 勉持等一切情狀，就其2次犯行，分別量處如主文所示之 刑。
（五）本件暫不定應執行刑之說明：
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後 ，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之 檢察署檢察官聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時 定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受 刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可 預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原 則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意 旨參照）。依卷附本院被告前案紀錄表及本案相關卷證資 料所示，被告尚另涉犯其他數件違反毒品危害防制條例案 件，經法院另案判處罪刑或尚在審理中，足認被告就本案 所犯各罪，尚有可能與其他案件合併定執行刑。參酌上開 說明，應俟其所涉數案全部判決確定後，如符合定應執行 刑之要件，另由檢察官合併聲請裁定為宜，爰就其本案所 犯，不定其應執行刑，附此敘明。
三、沒收
（一）被告2次販賣甲基安非他命之對價5,000元、1萬元，已由 被告收取乙情，據被告自承在卷（見院卷第57頁），此乃 被告之犯罪所得，為貫徹不法利得之澈底剝奪，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各
次犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
（二）宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明 文。本件被告所犯各罪之犯罪所得，均經宣告沒收，依法 應併執行之，且不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官邱稚宸提起公訴，檢察官張維貞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 21 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 莊惠真 法 官 王麗芳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃定程
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 時間 (民國) 地點 交易方式 交易金額、毒品種類、毒品重量 購買者 證據資料 主文欄 1 112年9月15日2時40分許 新北市○○區○○街00巷0弄0號附近 董威廷將右列毒品放置於左列地點變電箱內，陳奇昇再前往該變電箱取出右列毒品，再放置現金4,000元，陳奇昇反應份量過少並補放1,000元，被告再於相同地點再放安非他命1包補足份量。 以新臺幣（下同）5,000元之價金出售第二級毒品甲基安非他命1包 陳奇昇 證人陳奇昇於警詢及偵訊之證述、指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、與被告LINE對話紀錄、MSISDN號碼定位紀錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單(尿液檢體監管紀錄表)(見偵卷㈠第23至35、57至66、71、81、84頁；偵卷㈡第27至28頁) 董威廷犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 112年9月17日3時50分許 新北市○○區○○路00巷0號 董威廷於左列時間地點，向洪明賢面交右列毒品並收取現金1萬元。 以1萬元之價格出售第二級毒品甲基安非他命8公克（董威廷實際僅出售7.28公克之甲基安非他命） 洪明賢 證人洪明賢於警詢及偵訊之證述、指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、與被告LINE對話紀錄、MSISDN號碼定位紀錄、自願受採尿同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單(尿液檢體監管紀錄表)(見偵卷㈠第41至53、67至70、73至74、85、87、90頁；偵卷㈡第32至33頁) 董威廷犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。