臺灣新北地方法院刑事判決
112年度智簡上字第7號
上 訴 人
即 被 告 廖義勇
選任辯護人 吳啟瑞律師
許富寓律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院112年度智簡字第16
號，中華民國112年7 月7日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號
：111年度偵字第23351號、112年度偵字第966、2651、18311、2
7673、29897號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如
下：
主 文
原判決關於附表編號1、2、4、6未扣案之犯罪所得及應執行如附表編號7所示犯罪所得人民幣共壹佰貳拾元沒收部分撤銷。丁○○未扣案之犯罪所得共人民幣肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審除沒收犯罪所得部分外，以上 訴人即被告丁○○所為係犯如附件原審判決附表編號1至6宣告 刑欄所示之罪（主刑），各處如附表編號1至6宣告刑欄所示 之刑。應執行如附表編號7所示之刑（主刑），其認事用法 均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，除附件原審判決附表 編號4犯罪事實欄應補充「並非法利用『丙○○』姓名、國民身 分證證號等足以表彰個人身分之個人資料，於112年6月12日 前不詳時間，冒用丙○○名義註冊雅虎奇摩賣家帳號，足生損 害於丙○○」外，其餘均引用如附件所示第一審刑事簡易判決 書所記載之事實、證據及理由。
二、上訴駁回之理由：
上訴人即被告上訴意旨坦承犯行，惟認其交付電話卡的幫助 行為，應屬一行為，而非數行為，起訴書起訴之犯罪事實， 雖然時間各異，但不礙於被告一次性交付電話卡，原審予以 分論併罰，有所不當。此外，被告已與被害人達成和解、賠 償損失，原審未及審酌於此，爰請求從輕量刑等語。惟查： ㈠被告於警詢中供稱：電話卡都是用公司名義申請的，分5到6 次申請電話卡，每個門號租期都是1年等語在卷（見111年度 偵字第23351號偵查卷第82頁），再依如附件原審判決附表 各編號所示門號之申設時間均有不同，可見被告各次申辦門
號及交付門號予他人使用之時間顯然有所區隔，各次行為明 顯可分，在刑法評價上各具獨立性，皆可獨立成罪，自應分 論併罰，是原審予以分論併罰，並無違誤。
㈡又按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號刑事判例意旨 參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最 高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。經查， 原審以依刑法第57條規定，並參酌最高法院刑事大法庭110 年度台上大字第5660號裁定，就累犯構成要件的事實，以及 加重其刑與否的事項所為關於檢察官對累犯應否就加重事項 為舉證相應議題的意見，以行為人之責任為基礎，審酌被告 任意交付本案6個手機門號予真實姓名年籍不詳、綽號「七 七」之人，供其用以犯本案如附件原審判決附表編號1至6所 示犯行，造成執法機關查緝犯罪行為人之困難，危害社會治 安，並足生損害於附表所示告訴人6人，所為實屬不該，兼 衡其犯罪動機、目的、手段、大學畢業之智識程度、家庭經 濟狀況小康等一切情狀，分別量處如附件原審判決附表編號 1至6宣告刑欄所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準，暨定 如附表編號7所示應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，顯見原審已綜合考量被告本次犯罪情節，並以行為人之責 任為基礎，就刑法第57條揭示之各種量刑條件，在法定刑度 內妥為斟酌，量刑並無裁量逾越或濫用之明顯違法情事，亦 未有過重或失輕之不當情形，至原審雖未及審酌被告與如附 件原審判決附表編號1、2、4、6所示告訴人於原審判決後已 達成和解並已賠償上揭告訴人損失等情，然其刑度係在法定 範圍內量處，所量處之刑與犯罪情節尚屬相當，並無明顯違 法或裁量濫用之情事。從而，原審並無量刑之違誤，是被告 請求從輕量刑，亦無所據。
㈢據此，被告上訴意旨，顯於法尚有未合，洵非可採，應予駁 回。
三、原判決關於沒收部分撤銷之理由：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告 前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者， 得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第3 8條之2第2項分別定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯
罪所得之沒收或追徵，應各按其利得數額負責，並非須負連 帶責任，亦即應就各人實際分受所得之財物為沒收。至共同 正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審 法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度 台上字第197號判決意旨參照）。另現行刑法之沒收，係刑 罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。又 因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣 告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之 34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從 屬於主刑。上訴人雖就本案全部提起上訴，然本於沒收之獨 立性，法院仍得於本案罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒 收部分（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照） 。
㈡原審以被告提供一個門號可取得人民幣20元之報酬，為其犯 罪所得，而依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收 及追徵被告之犯罪所得即人民幣共120元，固非無見。惟參 以被告於本院審理中已與如附件原審判決附表編號1、2、4 、6所示之告訴人達成和解等情，有調解筆錄3份在卷可稽（ 見本院簡上卷第104-3頁、第205頁、第279頁），是就上開 已達成和解且有實際賠償損失之告訴人等共4人部分（即如 附件原審判決附表編號1、2、4、6所示之「告訴人」），若 再宣告沒收或追徵被告此部分之犯罪所得，恐有過苛之虞， 爰依刑法第38條之2第2項規定，自不予宣告沒收或追徵。
㈢綜上，被告獲取之犯罪所得共計人民幣40元，均未據扣案， 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審未 及審酌上情，就犯罪所得部分所為沒收及追徵之諭知，自非 妥適。檢察官上訴意旨雖未指摘於此，惟原判決關於沒收犯 罪所得部分既有上開可議之處，自仍應由本院予以撤銷改判 ，以臻適法。
四、退併辦部分：
㈠臺灣桃園地方檢察署檢察官112年度偵字第28212號移送併辦 意旨略以：被告明知露天拍賣購物網站係藉由發送驗證碼簡 訊之申請者提供之手機門號，由申請者輸入驗證碼，以驗證 使用者身分，仍為求出租門號以獲利，基於幫助真實年籍不 詳、綽號「七七」之人註冊網路平臺帳號再用以為非法利用 個人資料、行使偽造準私文書之不確定故意，於000年00月 間開始，以其擔任負責人之安合貿易有限公司（營利事業統 一編號：00000000號、下稱安合公司）向台灣之星電信股份
有限公司申請包含「0000-000000」在內之大量行動電話門 號，再以每門人民幣30元、由使用者支付全年度電信使用費 之方式，將前開行動電話門號（均僅能收取國內簡訊、受話 ）交由大陸地區、真實姓名年籍不詳、綽號「七七」之人， 嗣真實姓名年籍不詳、綽號「七七」之人取前開動電話門號 後，即基於非法利用個人資料、行使偽造準私文書之犯意， 以前開門號並非法利用「乙○○」姓名、國民身分證證號等足 以表彰個人身分之個人資料，於111年6月11日晚間6時7分許 ，冒用乙○○名義註冊露天拍賣「qss46878」號帳號，再由丁 ○○在安合公司內使用「七七」提供之MODEM POOL（中文名稱 ：貓池）插入前開行動電話門號SIM卡，在國內收取「七七 」向各平臺帳號註冊簡訊後，足生損害於乙○○，因認被告涉 犯刑法第30條第1項前段、刑法第216條、第210條、第220條 第2項幫助行使偽造準私文書罪及刑法第30條第1項前段、個 人資料保護法第20條第1項前段、第41條幫助非法利用個人 資料罪嫌，與原聲請簡易判決處刑之犯罪事實具有接續犯之 實質上一罪關係，移請併案審理等語。
㈡惟查，本案被告所犯如附件原審判決事實欄所載犯行，既經 本院認定應屬分論併罰之數罪，則就上開移送併辦意旨所指 與本案不同告訴人所受被告幫助行使偽造準私文書及幫助非 法利用個人資料之犯罪事實，即與前揭經本院論罪科刑之犯 行部分，無實質上一罪或裁判上一罪關係，自非原聲請簡易 判決處刑效力所及，本院不得併予審究，應退由檢察官為適 法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○聲請簡易判決處刑，檢察官林佳勳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日 刑事第十五庭 審判長法 官 黃湘瑩
法 官 游涵歆
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游曉婷
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網